이유
1. 처분개요

가. 청구인들은 2021.12.28. AAA 주식회사에 OOO 소재 주택 280.76㎡(지하 1층, 지상 3층으로, 옥탑 9.37㎡이 제외되어 있고, 이하 옥탑을 포함하여 “쟁점주택”이라 한다)를 OOO원에 양도하고,「소득세법」상 1세대 1주택 비과세 적용 대상이라고 판단하여 양도소득세를 무신고하였다.

나. 처분청은 2023.3.22.부터 2023.5.4.까지 청구인들에 대한 양도소득세 세무조사를 실시하여 쟁점주택이 지상 4층의 옥탑까지 모두 주택으로 이용되고 있으므로, 쟁점주택이 다가구주택의 요건을 충족하지 않고, 조정대상지역 내에 위치하며, 다주택 중과대상에 해당한다는 이유로 2023.5.31. 청구인들에게 2021년 귀속 양도소득세 OOO원을 각각 결정ㆍ고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2023.6.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 처분청이 쟁점주택을 다세대주택으로 보아, 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

(가) 청구인들은 쟁점주택의 옥탑에 설치된 태양광 보일러가 파열되어, 청구인들이 거주하고 있던 3층에 누수 및 결로가 발생하였고, 옥탑의 바닥에 방수 작업을 하였음에도 하자가 계속되어 부득이하게 샌드위치 판넬 구조물을 설치하였다.

(나) 처분청은 청구인들이 단순한 누수방지를 목적으로 샌드위치 판넬 캐노피 구조물을 설치한 것임에도 옥탑을 증축하여 옥탑 면적이 건축면적의 8분의 1을 초과하는 것으로 보아 쟁점주택을 다세대주택으로 본 것은 부당하고, 이에 대한 증빙으로는 쟁점주택의 세입자들과 인근에 거주하는 주민들로부터 징취한 인우보증서가 있다.

(다) 청구인들은 옥탑에서 인터폰을 사용하거나 전기를 인입한 사실이 전혀 없고, 인터폰은 청구인들이 쟁점주택을 매입하기 전부터 설치되어 있었던 것이며, 한국전력에서 발급한 전기요금 납부실적 증명서상에도 옥탑은 납부실적이 없는 것으로 기재되어 있다.

(라) 처분청은 옥탑에 에어컨을 설치한 흔적이 확인된다는 의견이나, 청구인들이 거주하던 쟁점주택 3층의 에어컨 실외기를 옥탑에 설치한 것이고, 또한 처분청은 옥탑에 가스ㆍ수도배관이 설치되어 있다는 의견이나, 옥탑에 있는 가스 배관 역시 청구인들이 쟁점주택을 매입하기 전부터 설치되어 있었던 것으로, 청구인들은 옥탑에서 가스를 사용한 사실이 전혀 없으며, 수도배관은 옥탑에 설치된 태양광보일러의 수도 및 온수 배관이다.

(2) 처분청의 답변에 대한 청구인들의 항변 내용은 다음과 같다.

(가) 처분청은 쟁점주택의 옥탑은 사람이 거주 가능한 공간임이 명확하게 확인되므로 해당 옥탑을 주택으로 쓰는 층수에 포함하는 것이 타당하다는 의견이나,

쟁점주택 중 옥탑은 단지 옥탑일 뿐이고, 옥탑방으로 볼 수 없으며, 사람이 거주가 가능한 공간도 아니므로, 처분청의 의견은 명배히 사실 관계를 오인한 것으로 부당하다.

(나) 처분청은 쟁점주택이 멸실되어 옥탑에서 전기를 사용하였는지 여부는 확인할 수 없다는 의견이나, 청구인들이 제출한 한국전력 OOO지사에서 발급한 전기요금 납부 실적 증명서에는 옥탑에서 전기를 사용한 사실이 없음을 증명하므로, 이는 처분청이 사실관계 조사를 잘못한 것이며,

처분청은 세무조사 시 청구인들이 옥탑을 창고로 이용하였고 에어컨도 사용하였다고 답변했다는 의견이나, 청구인들은 위와 같이 답변한 사실이 없음을 확인서로 제출하고 있으므로, 이 역시 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점주택의 옥탑은 사람이 거주 가능한 공간임이 명확하게 확인되므로, 해당 옥탑을 주택으로 쓰는 층수에 포함하는 것이 타당하다.

(가)「건축법 시행령」별표1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 “주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것”을 말하고, 같은 법 시행령 제119조 제1항 제9호에서는 “승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고”라고 규정하고 있다.

(나) 말소건축물대장상 쟁점주택의 옥탑에는 청구인들이 쟁점주택을 매입하기 이전부터 존재한 9.37㎡의 옥탑층이 확인되고, 이는 건축면적 75.44㎡의 8분의 1에 해당하는 9.43㎡와 단지 0.06.㎡의 차이가 있을 뿐이며, 청구인들이 설치한 샌드위치판넬 캐노피 구조물의 면적을 더하면 건축면적의 8분의 1을 초과하는 것이 관련 영상자료로 확인되므로, 해당 옥탑을 층수에 포함하는 것이 타당하다.

(다) 청구인들은 옥탑을 증축한 것이 아니라, 누수방지를 목적으로 구조물을 설치한 것이기 때문에 해당 구조물은 면적에 포함하지 않아야 하고, 옥탑은 건축 면적의 8분의 1을 초과하지 않아 층수에 산입하지 않아야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 법령을 오해한 것에 불과하다.

(라) 옥탑은 사전적으로 주택이나 빌딩 따위의 건물 맨 꼭대기에 설치된 공간을 말하고, 건물 옥상에 사림이 거주할 수 있도록 만든 방을 의미하는 ‘옥탑방’과는 구별되며,

「건축법 시행령」제119조

제1항 제9호에 옥탑과 함께 열거되어 있는 승강기탑, 계단탑, 망루, 장식탑은 건축물의 전체의 편익을 위한 보조적인 기능만을 담당하거나 장식을 위한 시설인 점을 고려하면, 건물 옥상의 건축물은 비록 그 면적이 건축면적의 8분의 1 이하라고 하더라도 층수 산정에서 제외되는 옥탑 등에 해당한다고 볼 수는 없다.

(마) 또한 한국전력공사 OOO지사에 공문으로 확인한바 “건물이 멸실되었기 때문에 4층에 전기가 들어갔는지 여부는 확인할 수 없다”는 답변을 들었고, 청구인들과의 면담 중 “옥탑에 에어컨이 설치되어 있었던 것으로 보인다.”는 질문에 “해당 옥탑을 창고로 사용하였고, 옷가지 등을 말리기 위해 에어컨을 설치했다”는 취지로 답변한 바 있어, 그 가동을 위해 전기가 사용되었을 것으로 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주택을 다가구주택으로 볼 수 있는지 여부

나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

(가) 쟁점주택은 2022.4.11. 철거에 의하여 말소(멸실)되었음이 말소건축물대장과 폐쇄등기부등본에서 확인되는바, 말소건축물대장과 폐쇄등기부등본상에 나타난 층별 내역은 ＜표1＞.＜표2＞와 같다.

＜표1＞ 쟁점주택의 말소 일반건축물현황(갑,을) 내역

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＜표2＞ 쟁점주택의 말소 일반건축물현황(갑,을) 내역

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(나) 처분청은 쟁점주택의 옥탑에 사람이 거주 가능하다는 근거자료로 주거시설, 보일러, 수도배관 등이 촬영된 동영상(성명불상, 일시불상)을 제시하고 있고, 옥탑에 전입신고 등 임대차 관련 자료는 제출하지 아니하였다.

(다) 청구인들은 제출한 쟁점주택의 옥탑 관련 도면은 아래 ＜표3＞과 같다.

＜표3＞ OOO 옥탑 도면 내역

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(라) 처분청이 2023년 5월경 작성한 조사종결보고서의 주요 조사내용은 아래 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 양도소득세 조사종결 보고서 주요 내역

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(마) 청구인들은 쟁점주택의 옥탑에서 전기를 사용하지 않았다는 근거자료로 2023.4.5. 한국전력공사 OOO지사장이 발급한 ‘전기요금 납부 실적 증명서’와 도시가스사용내역서를 제출하였고, 이 중 전기요금에 대하여 처분청은 한국전력공사 OOO지사에 공문으로 확인하였으나, 한국전력 담당자로부터 공문이 아닌 “건물이 멸실되었기 때문에 4층에 전기가 들어갔는지 여부는 확인할 수 없다”는 답변을 들었다고 확인하고 있다.

(바) 청구인들은 쟁점주택의 옥탑에서 사람이 살지 않았고, 옥탑의 샌드위치판넬구조물은 단순히 누수와 결로 방지를 위해 설치되었던 것이라는 근거자료로 쟁점주택의 임차인들과 인근 주민들의 인우보증서 총 7매를 제출하였고, 인우보증서의 형식은 아래 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 인우보증서 내역

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(사) 우리 원에서 청구인들에게 쟁점주택 양도와 관련한 부동산매매계약서(옥탑 관련 특약 존재 여부 확인), 청구인들의 주민등록등본(동거 가족의 존재 여부) 및 사업장현황신고서의 제출을 요구하여 회신 받아 확인한바,

청구인들이 2021.10.12. AAA㈜와 사이에 작성한 부동산매매계약서에는 옥탑 관련 특약사항은 없었고, 청구인들의 주민등록표 등본을 확인한바, 청구인들 외에 별도의 동거가족이 거주한 것도 확인되지 않았다.

또한 청구인들이 2021.1.6. OOO서장에게 제출한 사업장현황신고서상에는 임대물건으로 지하호, 제101호, 201호, 및 202호가 기재되어 있고, 2020년 귀속 월세수입금액으로 OOO원을 신고하였음이 확인된다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대,

(가)

「소득세법」제88조

제7호에 따르면, “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따르는 것이며, 대법원은 “주택”에 해당하는지 여부는 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 등).

(나) 처분청은 쟁점주택 중 옥탑에 관하여 제보 받은 동영상, 형광등, 에어컨이 설치되어 있던 흔적, 전기 및 가스를 사용할 수 있어 보이는 점 등으로 청구인들이 옥탑을 주택으로 사용하였거나, 사용이 가능하다는 의견이고,

청구인들은 청구인들이 거주하던 3층의 에어컨 실외기를 옥탑에 설치한 것이고, 옥탑에 있던 가스 배관은 청구인들이 쟁점주택을 매입하기 전부터 설치되어 있었던 것이며, 청구인들은 옥탑에서 가스를 사용한 사실이 전혀 없고, 수도배관은 옥탑에 설치된 태양광보일러의 수도 및 온수 배관으로 이용하였다고 주장하고 있는바,

쟁점주택의 옥탑에 전입신고된 내역이 전혀 없는 것으로 확인되는 점, 쟁점주택의 옥탑은 그 면적, 구조나 시설 등에 비추어 사실상 주거용으로 사용할 수 있는 건물로 보기 어려운 점, 쟁점주택의 옥탑을 주택으로 사용하지 아니하였음이 관련 공부, 도면, 인우보증서 및 전기.수도 사용료 등에 의하여 입증되는 점 등에 비추어 청구인들이 쟁점주택을 양도할 당시 옥탑이 사실상 주거용으로 사용되었거나 상시 주거용으로 사용될 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다 하겠다.

(다) 따라서 처분청이 쟁점주택의 옥탑을 주택으로 쓰는 층수에 포함되는 것으로 보아 쟁점주택의 양도에 대하여 다가구주택에 대한 1세대1주택 비과세 적용을 배제하고 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제80조의2

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1) 국세기본법

제14조(실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

제16조(근거과세) ① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이와 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.

② 제1항에 따라 국세를 조사ㆍ결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

③ 정부는 제2항에 따라 장부의 기록 내용과 다른 사실 또는 장부 기록에 누락된 것을 조사하여 결정하였을 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 적어야 한다.

(2) 소득세법

제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

(3) 소득세법 시행령

제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에

「주택법」제63조의2

제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. (단서 생략)

제155조(1세대1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때「건축법 시행령」별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

(4) 주택법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

(5) 건축법 시행령

제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.

[별표1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집ㆍ공동생활가정ㆍ지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

가. 단독주택

나. 다중주택 : (생략)

다. 다가구주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3) 19세대 이하가 거주할 수 있을 것

라. 공관(公館)

제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

9. 층수 : 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(

「주택법」제15조

제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다.