이유
1. 원처분 개요 청구외 OOO는 청구외 OO제박주식회사(경기도 화성군 남양면 OO리 OOOOO 소재)의 88.7.27 유상증자(비상장주식임)시 청구인이 신주인수를 포기한 실권주를 취득하였다. 처분청은 청구외 OOO가 그의 지분을 초과하여 취득한 실권주중 청구인으로부터 인수한 주식수를 계산하고, 순자산가액평가시 토지등 근저당 설정된 자산은 채권최고액으로, 나머지 자산은 89년도말의 B/S상의 금액으로 평가하여 1주당가액을 산정하여 이 가액과 액면가액과의 차액을 증여받은 것으로 보고 수증자인 청구외 OOO가 외국(일본)에 주소를 두고 있다하여 상속세법시행령 제38조 제1호의 규정에 의거 92.4.16 청구인에게 증여세 11,108,300원 및 동 방위세 2,019,690원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 92.6.8 심사청구를 거쳐 92.9.1 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 청구인은 ① 청구외 OOO는 일본에 거주하고 있는 외국인 투자가로서 외자도입법등의 규정에 의한 투자인가조건대로 청구외 OO제박주식회사의 주식을 취득하였고, 청구외 OOO가 자기소유재산으로 국내재산을 취득하였으므로 증여세과세대상이 아니며, 청구인에게는 아무런 경제적 이익이 발생하지 않았는데도 청구인을 증여세 연대납세의무자로 보아 과세한 처분은 위법하고, ② 처분청이 수증자로 본 청구외 OOO는 청구인의 동생 청구외 OOO의 장인일 뿐이지 이익을 무상으로 제공할 만한 특별한 사정이나 증여의사가 전혀 없으므로 특수관계에 있는 자로 볼 수 없으며, ③ 청구외 OO제박주식회사의 순자산가액에 의한 1주당가액을 산정함에 있어서 자산 및 부채금액은 유상증자일이 속한 년도의 직전년도(87년)말의 B/S를 기준으로 하거나 적어도 유상증자시점의 B/S상의 금액을 기준으로 평가하여야 함에도 유상증자일이 속한 년도(88년)말의 B/S를 기준으로 평가하여 1주당 가액이 높게 산정되었고, ④ 근저당설정된 고정자산가액 역시 신고된 장부가액으로 평가하지 아니하고 채권최고액으로 평가하여 자산가치의 실질적인 증가없이 1주당가액이 높게 산정되었으므로 위법하다고 주장한다. 국세청장은 ① 청구외 OOO는, 청구인의 동생이며 청구외 OO제박주식회사의 대표이사인 청구외 OOO의 장인이므로, 청구인과 특수관계에 있고, ② 근저당 설정된 자산에 대하여는 상속세법 시행령 제5조의2 의 규정에 의거 채권최고액으로 평가할 수 있다는 의견이다. (국세청장은 92.7.31 심사결정서에 청구인 주장중 순자산가액의 평가는 88.7.27 증자일 현재를 기준으로 평가하여야 한다는 주장을 받아들여 재조사경정 결정하도록 통지하였음) 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 이 건은 ① 증여자인 청구인에게 증여세등을 과세한 처분의 적법여부 ② 청구인과 청구외 OOO가 특수관계에 있는지 여부 및 ③ 근저당 설정된 자산의 가액을 채권최고액으로 평가할 수 있는지 여부에 다툼이 있다. 나. 증여자인 청구인에게 증여세등을 과세한 것이 적법한지 여부 (1) 상속세법 제29조의2 (증여세납세의무자) 제1항 제2호에 “타인의 증여에 의하여 국내에 있는 재산을 취득한 자로서 증여받을 당시 국내에 주소를 두지 아니한 자”는 증여세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 같은조 제2항에 “증여자는 증여를 받은 자의 납부할 증여세에 대하여 연대하여 납부할 책임이 있다”고 규정하고 있으며, 같은법 시행령 제38조 (증여자의 증여세 납부책임) 제1호에서 “수증자가 국내에 주소 또는 거소를 두지 아니한 때”에는 증여자가 증여세를 납부할 책임을 진다고 규정하고 있고, 같은법 기본통칙 87 ... 29의2(국외재산 국내반입의 경우 증여세 과세제외) 제2항에는 “국외에 주소를 둔 자가 자기소유재산을 국내로 반입하거나 동 재산으로 국내재산을 취득하는 경우에 동 재산은 증여세가 과세되지 아니한다”고 규정하고 있으며, 한편, 같은법 시행령 제41조의3 (현저히 저렴한 대가로 받은 이익)에는 “신주인수권의 일부 또는 전부를 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주등과 특수관계에 있는자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 증여일의 현황을 기준으로 하여 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 평가한 가액과의 차액”을 증여받은 것으로 보도록 규정하고 있다. (2) 상속세법 기본통칙 87 ... 29의2의 규정은 외국거주자가 외국에서 소유하던 재산을 처분하는등의 자금으로 국내재산을 취득하는 경우 그 재산취득에 소요된 자금의 출처를 조사하지 않겠다는 취지의 규정으로 보이고, 이 건의 경우 청구외 OOO가 순자산가치로 평가할 때 액면가액을 초과하는 주식을 특수관계에 있는 기존주주들로부터 액면가액으로 취득한 데 대하여 액면가액을 초과하는 금액을 증여받은 것으로 보아 위 상속세법 제34조의4 의 규정을 적용하여 증여세등을 과세한 것이므로 수증자가 외국에 거주한다 하여 증여세 과세할 수 없다는 청구인 주장은 관련 법령규정을 오해한 주장이라 하겠고, 88.7.27 유상증자일 현재 수증자인 청구외 OOO가 외국(일본)에 거주하고 있었다는 사실에는 다툼이 없으므로 상속세법 제29조의2 제4항 및 같은법 시행령 제38조 제1호의 규정에 의거 청구인에 대하여 증여세등을 과세한 처분은 적법하다고 판단된다. 다. 특수관계에 있는지 여부 (1) 상속세법시행령 제41조 제2항 제2호를 보면 법 제34조의4에서 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”라 함은 “양도자의 친족, 친족의 배우자와 그의 4촌이내의 친족”을 포함하는 것으로 규정되어 있다. (2) 청구인과 청구외 OO제박주식회사의 대표이사인 청구외 OOO과는 형제간이고, 청구외 OOO는 위 OOO의 장인인 사실에 다툼이 없으므로 청구인과 청구외 OOO는 위 규정에 의한 특수관계에 있다고 판단된다. 한편, 상속세법 제34조의4 및 같은법시행령 제41조의3 은 증여의제규정으로서 신주인수권을 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 인수하는 경우에 인수당시의 신주평가액과 그 납입금액과의 차액을 증여로 의제하여 과세하도록 한 규정이므로 이러한 경우에는 신주인수청약을 포기한 자와 이를 인수한 자간에 증여의사가 별도로 있어야 한다고 보기는 어렵다 하겠고, 더욱이 위 상속세법 제34조의4 의 규정이 신주인수청약을 포기한 자와 이를 인수한 자의 모든 신주인수권에 대하여 그 평가액과 납입금액의 차액을 과세하는 것이 아니라 이익의 분여가 있다고 볼 수 있는 특수관계자간의 신주인수포기와 이의 인수가 있을 때에 증여로 보도록 규정한 점으로 보아서도 신주인수포기자와 이를 인수한 자간에 증여의사가 있어야만 동 규정이 적용된다고 한정하기는 어렵다고 판단된다(국심 89서2004, 90.4.26 합동회의 외 다수 같은 뜻임). 라. 근저당채권최고액으로 평가할 수 있는지 여부 (1) 증여세에 준용되는 상속세법 제9조 제1항, 제2항, 제4항, 같은법 시행령 제5조 제1항, 제5조의2를 종합하여 보면, 상속재산의 가액평가는 상속개시당시의 현황에 의하되(제9조 제1항) 동 제2항에서 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 상속재산의 가액은 제1항의 규정에 불구하고 상속세 부과당시의 가액으로 평가(88.12.26 개정된 세법에서는 제1항의 규정에서 평가한 가액과 부과당시의 평가액중 큰 금액으로 평가)하도록 규정하고 있고, 동 제4항 및 같은법시행령 제5조의2 (81.12.31 신설)에서는 저당권 또는 질권이 설정된 재산 등은 상속세법 제9조 제1항의 규정에 불구하고 당해자산이 담보하는 채권의 최고액과 상속세법 제9조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 가액중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 평가하도록 규정하고 있다. 한편, 상속세법시행령 제41조의3 규정을 보면, 「대통령령이 정하는 이익」을 79.12.31 신설시에는 「초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 상속세법시행령 제5조 제1항의 규정에 의한 가액과의 차액」으로 규정하였다가 86.12.31 개정시 「초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 상속세법시행령 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 평가한 가액과의 차액」으로 규정하였으므로, 비상장주식을 평가함에 있어서 적용할 법령규정은 동 부칙의 규정에 의거 87.1.1 이후 최초로 상속이 개시되거나 증여하는 것은 상속세법시행령 제5조의2 의 규정을 적용할 수 있고, 87.1.1 이전에 상속이 개시되거나 증여된 것은 상속세법시행령 제5조의2 규정을 적용할 수 없다고 할 것이다. (대법원 87누943, 89.2.28 및 국심 92부120, 92.5.6 외 다수 같은 뜻임) (2) 따라서 이 건 유상증자일의 1주당평가액계산시 고정자산의 순자산가액은 채권최고액으로 평가함이 타당하다 하겠고, 이 금액에 의하여 순자산 가액을 평가하고 1주당가액을 계산하여 이 가액과 액면가액과의 차액을 청구인과특수관계에 있는 청구외 OOO가 청구인으로부터 증여받은 것으로 보아 증여세등을 과세함에 있어 수증자인 청구외 OOO가 외국(일본)에 거주하고 있다하여 증여자인 청구인에게 과세한 것은 적법한 처분이라고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.