이유
1. 처분개요

가. 청구인은 OOO”라고 한다)의 대표이사로 재직하였다.

나. 남인천세무서장은 OOO가 2009사업연도 법인세를 무신고함에 따라 단순경비율을 적용하여 소득금액 OOO을 추계결정하고, OOO의 2009사업연도 사업영위기간(2009.1.1.～2009.11.11.)에서 청구인이 대표이사로 재직한 기간(2009.1.1.～2009.5.12.)으로 안분한OOO을 청구인에게 상여 처분하고, 2008사업연도말 표준대차대조표상 단기대여금으로 남아있는 OOO을 청구인에게 상여처분하여 처분청에 과세자료를 통보하였다.

다. 처분청은 위 상여처분금액에 대하여 원천징수의무자인 OOO의 원천징수내역이 없고 청구인의 종합소득세 신고사실이 없어 2011.9.1. 청구인에게 2009년 귀속 종합소득세 OOO을 결정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2011.10.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO의 법인 등기부상 청구인은 2009.1.3. 대표이사를 사임하였으므로, 2009사업연도 추계소득금액의 안분은 청구인이 사실상 대표이사를 사임한 2009.1.3.을 기준으로 계산되어야 하므로 대표이사 변경등기일을 기준으로 안분한 처분청의 결정은 부당하다.

(2) 청구인이 사임서를 제출할 때 청구인은 앞으로 발생한 주임종단기대여금 OOO은 대부분 업무상 증빙이 없이 지출된 것이

어서 반환을 거절하고 신임대표이사 손OOO과 합의각서를 작성하였으며

, 당시 OOO의 차입금 중 OOO은 청구인 소유의 임야를 담보로 제공한 것이고,OOO은 청구인이 연대보증을 한 것으로, 그 이후 OOO는 위 차입금을 상환하지 않아 담보로 제공한 청구인 소유의 임야가 경매되어 OOO의 차입금 상환으로 충당되고, 청구인이 연대보증을 한 차입금 OOO에 대하여는 채권자인 OOO은행이 청구인의 전 재산에 대하여 가압류를 집행하였다.

즉 OOO의 청구인에 대한 장부상 단기채권액OOO에서 청구인에 대한 채무액 OOO를 상계하면 청구인이 OOO에게 상환할 금액은OOO이나 이 또한 OOO가 이자를 지급하지 않고 있어 최종적으로 청구인이 부담하여야 할 금액이 얼마인지는 예측할 수 없다.

따라서 청구인과 OOO의 채권 채무관계는 현재 진행중이므로 폐업일을 기준으로 미상환 대여금으로 보아 청구인에게 상여처분한 것은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 추계소득금액에 대한 인정상여 처분은

상법 제386조

에 따라 대표이사 퇴임(2009.1.3.) 후 새로 선임된 대표이사가 취임한 날

(2009.4.15.)까지 공석인 상태이므로 새로 선임된 대표이사가 취임할 때

까지는 대표이사로서의 권리의무가 있으므로 당초 처분은 정당하다.

(2) 대표자 인정상여 제도는 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라, 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 대표자 인정상여처분에 대하여 대표자가 법인에 대여금 채권을 갖고 있었다 하더라도 소득처분에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 간주되는 소득에서 대표자의 법인에 대한 채권액을 공제할 수 없으므로 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

①

대표자의 재직기간일수에 사임일이후 새로운 대표이사가 취임할 때까지의 기간을 포함하여 상여처분금액을 계산한 것의 당부

② 대표이사 퇴임시 상환되지 않고 남아 있는 단기대여금을 청구인의 법인에 대한 채권과 상계하지 않고 대표자인 청구인에게 전액 귀속된 것으로 보아 상여처분한 것의 당부

나. 관련법령

(1)

법인세법 제67조

【소득 처분】제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

(2)

법인세법시행령 제106조

【소득처분】① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만,

귀속이 불분명한 경우

에는

대표자

(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)

에게 귀속된 것으로 본다.

(3)

법인세법시행규칙 제54조

【대표자 상여처분방법】영 제106조제1항제1호 단서의 규정을 적용함에 있어서

사업연도중에 대표자가 변경된 경우

대표자 각인에게 귀속된 것이 분명한 금액은 이를 대표자 각인에게 구분하여 처분하고

귀속이 분명하지 아니한 경우에는 재직기간의 일수에 따라 구분계산하여 이를 대표자 각인에게 상여로 처분

한다.

(4)

상법 제383조

(원수, 임기) ① 이사는 3명 이상이어야 한다. 다만

, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다.

제386조 (결원의 경우) ①

법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.

② 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 국세통합시스템의 ‘법인사업자기본사항조회’에 의하면, OOO는 2006.1.3. 개업하여 2009.11.11. 폐업한 사실이 나타난다.

(2) OOO에 대한 「등기사항전부증명서」에 의하면, 청구인은 2006.1.3. 대표이사로 취임(2006.1.3. 등기)하여 2009.1.3. 퇴임(2009.4.17.등기)한 사실과 새로운 대표이사 손OOO은 2009.4.15. 취임(2009.4.17. 등기)한 사실이 나타난다.

또한, OOO 개업시 법인등기부상 이사는 2명이었고, 2008.4.24. 이사 정OOO의 사임으로 손OOO이 취임하여 2명을 유지하였고, 2009.1.3. 청구인의 퇴임 후 2009.4.15. 임OOO이 이사로 취임하고 기존의 이사 손OOO이 2009.4.15. 대표이사로 취임한 사실이 나타난다.

(3) OOO가 2009사업연도 법인세를 무신고함에 따라 남인천세무서장이 결정한 추계소득금액은 OOO이고, 청구인이 사임서를 제출할 때 청구인은 앞으로 발생한 OOO의 주임종단기대여금은 OOO이며, 처분청은 추계소득금액 OOO을 OOO의 2009사업연도 사업영위일수 315일(2009.1.1.～2009.11.11.)에서 청구인의 재직일수를 132일(2009.1.1.～2009.5.12.)로 하여 안분한 금액 OOO을 청구인에게 상여처분하고, 청구인에 대한 주임종단기대여금 OOO을 대표이사 퇴임시 상환하지 않은 것으로 보아OOO을 상여처분한 사실이 나타난다.

(4) OOO의 2008.12.31. 현재 주식변동상황명세서상 주주현황은 다음과 같이 나타난다.

OOOOOOOOO OOOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOO OOOO

(OO : O, O)

(5) OOO의 대표이사 변경등기 신청시 제출한 2009.4.15. 현재주주명부에 의하면, OOO의 주주현황은 손OOO 3,600주로서 1주당 금액은OOO, 총 발행주식은 36,000주로 나타나고, 이를 확인한 자는 OOO주식회사(법인도장 날인), 대표이사는 청구인으로 기재되어 있음이 나타난다.

(6) 작성일자가 2009.1.5.로 기재된 청구인과 OOO간의 합의각서에는 다음과 같은 내용이 나타난다.

(가) OOO(청구인)은 2006.1.3. OOO의 대표이사로 재직하다 2009.1.3. 퇴임한 사람으로서 퇴임일 현재 법인으로부터의 차입금 OOO의 처리에 대하여 다음과 같이 합의하고 이 각서를 작성한다.

(나) OOO은 OOO의 대표이사로 재직 중 OOO을 차입하며 연대보증한 사실이 있으며, OOO은행으로부터OOO 차입시OOO(청구인) 소유의 충청남도 OOO 임야 29,950㎡를 근저당한 사실이 있다.

(다) 또한, OOO(청구인)이 OOO에 재직시 장부상 월 OOO씩 3년간 합계 OOO의 급여를 지급하기로 하였으나 자금이 어려워 한번도 지급한 사실이 없음을 확인한다.

(라) OOO(청구인)의 퇴직일 현재 주임종 단기차입금OOO은 사실상 업무와 관련된 것이나 퇴임시 그 구체적인 증빙을 제출하지 못하여 OOO(청구인)이 책임지기로 한다. 다만, 상환 시기는 단기차입금 OOO 중 미지급 급료 OOO을 차감한 잔액 OOO에 대하여만 OOO가 OOO의 연대보증과 근저당을 해제하는 시기 이후로 한다.

(7) 청구인 소유의 충청남도OOO의 등기부등본에 의하면, 2007.6.12. 채권최고금액은 OOO, 채무자는 OOO로 근저당설정된 사실과, 2009.12.21. 대전지방법원공주지원 임의경매개시결정(2009타경6556)된 사실이 나타나며, 대전지방법원 공주지원 경매사건 2009타경6556 조회서에 의하면 OOO이 OOO은행에 배당되고 2011.3.28. 종결된 사실이 나타난다.

(8) 2009.11.4. OOO에서 청구인소유 부동산 충청남도 OOO대 308㎡, 동소 297 전 542㎡, 동소 295-3 대 634㎡, 동소 295-2 대 139㎡, 동소 295-1 전 384㎡ 및 인천광역시OOO 84.41㎡를 청구금액 OOO으로 하여 가압류(인천지방법원 2009카단30341)한 사실과 OOO은행에서 2009.11.10. 청구금액OOO으로 하여 가압류(서울중앙지방법원 2009카단111867)한 사실이 등기부등본에 나타난다.

(9) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 OOO의 법인 등기부상 2009.1.3. 대표이사를 사임하였으므로, 2009사업연도 추계소득금액의 안분은 청구인이 사실상 대표이사를 사임한 2009.1.3.을 기준으로 계산되어야 한다고 주장한다.

(나) 살피건대, 대표이사를 포함한 이사가 임기일 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리 의무가 있는 것인바(

상법 제386조

및 대법원 2005.3.8. 선고 2004마8600 참고), 이 건 청구인은 OOO의 대표이사에서 퇴임하였다고 하나 등기부등본상 이사로 등록되어 있는 점, 2009.4.15. OOO의 대표이사 변경등기 신청시 제출한 주주명부에 의하면 OOO주식회사의 대표이사는 청구인으로 기재되어 있는 점, 청구인이 OOO의 대표이사에서 퇴임한 2009.1.3. 현재 OOO의 이사는 청구인과 손OOO이고, 법인등기부상 이사를 2명으로 유지하여 온 점에 비추어 OOO의 이사의 원수는 2명으로 보여지는 바, 청구인은 새로운 대표이사가 취임할 때(2009.4.15.)까지 OOO의 대표이사로서의 권리 의무가 있다고 보여지므로 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다만, 직권으로 심리하건대 처분청에서 청구인의 재직기간을 2009.1.1.부터 2009.5.12.까지로 보아 계산한 것은 착오에 의한 것으로 보여지므로 청구인의 재직기간을 2009.1.1.부터 2009.4.15.까지로 하여 청구인에 대한 상여처분액을 재계산함이 타당한 것으로 판단된다.

(9) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 대표자 인정상여처분에 대하여 대표자가 법인에 대여금 채권을 갖고 있었다 하더라도 소득처분에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 간주되는 소득에서 대표자의 법인에 대한 채권액을 공제할 수 없다고 주장한다.

(나) 살피건대, 특수관계자와의 자금거래에서 발생한 가지급금 등과 동 이자 상당액이 특수관계가 소멸할 때까지 회수되지 아니한 때에는 법인세법시행령 규정에 의하여 소득처분한 것으로 보는 바, 위와 같이 소득처분하도록 하고 있는 것은 특수관계가 소멸할 때 채권의 포기나 채무 면제 등에 의하여 가지급금 관련 채권ㆍ채무관계가 소멸하여 가지급금 및 그 이자 상당액이 특수관계에 있던 가지급금 수령인에게 분여된 것으로 보는 것이라 할 것이고, 또한 ‘소득처분’한 것으로 본다는 것은 소득처분이 법인세법상의 익금 산입을 전제로 하는 규정임을 감안하여 볼 때 위와 같은 채무 면제 등을 경제적 합리성을 결한 부당행위계산에 해당한다고 보아 이를 부인한 다음 그 금액 상당을 가지급금 지급자인 법인의 법인세를 산출함에 있어 특수관계가 소멸한 사업연도의 익금에 산입하도록 하고, 위와 같은 경위로 사외유출된 금액에 대하여 가지급금 수령인에게 소득처분을 하도록 규정하고 있는 것으로 보인다. 그러나, 특수관계가 소멸할 때까지 채권이 미회수 상태에 있다는 사정만으로 채권이 포기되거나 채무가 면제되어 소멸하였다고 보기는 어렵다 할 것이고(대법원 2007.2.8. 선고 2005두5611 참고), 소득처분의 대상은 익금산입할 금액이 그 대상이 되는 것이므로, 이 건 특수관계가 소멸한 청구인의 퇴임일 현재 OOO가 청구인에 대한 단기채권 OOO을 보유하고 있는 것이 청구인과 OOO와의 합의각서와 등기부 등본 등에 의하여 나타나므로 이를 상계한 잔액 OOO이 익금산입할 금액에 해당하여 상여처분 대상금액이 된다고 하겠다.

(10) 따라서, 이 건 OOO의 2009사업연도 추계소득금액에 대하여 청구인에게 배분될 상여 처분액은 청구인의 대표이사로서의 재직기간을 2009.1.1.부터 2009.4.15.까지로 하여 청구인에 대한 상여처분액을 재계산하고, 또한 2008사업연도말 표준대차대조표상 단기대여금으로 남아있는 OOO을 청구인에게 상여처분한 것은 OOO의 청구인에 대한 채권OOO원에서 미지급급여 채무OOO을 청구인에 대한 상여처분액으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정함이 타당한 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.