청구인이 관련 법인의 사용인으로 근로용역을 제공하였다는 전제하에 청구인이 특수관계인등으로부터 쟁점법인 발행주식을 취득하였다고 보아 과세한 이 건 증여세 부과처분은 부당함

이유

1. 처분개요 가. 청구인은 주식회사 A(이하 “쟁점법인”이라 한다)의 주주로서,OOO 쟁점법인 발행주식을 거래하였는데, 청구인은 쟁점법인의 최대주주인 B가 출자한 C 주식회사(이하 “C”라 한다)에서 2018.1.1.~2019.9.30. 근로소득 명목으로 매월 OOO원을 수령하였다. 나. 쟁점법인, C 및 D(주)(이하 “D”이라 한다)는 B 및 그 일가가 지배하고 있는 기업집단에 속해있는 법인으로, 2018.5.30. 기준 쟁점법인의 지분을 C가 39.7%, B 및 그 일가가 7.8%, D이 3.0% 및 청구인 등 기타주주가 49.5%를 보유하고 있었다. 다. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2022.9.5.부터 2022.10.14.까지 청구인을 포함한 쟁점법인 주주 9인에 대하여 2017～2019년도 주식변동조사를 실시하였고, 쟁점법인이 2021.4.28. 코스닥시장에 상장됨에 따라 청구인이 2018.5.25. D으로부터 취득한 쟁점법인 발행주식 OOO주 중 쟁점법인이 상장될 때 남은 주식 OOO주(이하 “쟁점주식”이라 한다)에 대하여 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제41조의3(주식 등의 상장 등에 따른 이익의 증여)에 따라 증여세 과세대상에 해당한다고 판단하여 과세자료를 처분청에 통보하였다. 라. 처분청은 이에 따라 2023.1.19. 청구인에게 2021.7.28. 증여분 증여세OOO원을 결정.고지하였다. 마. 청구인은 이에 불복하여 2023.2.1. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 처분청은 청구인이 C의 사용인으로 근로하였다는 전제하에 특수관계가 성립한다고 본 것인데, 청구인은 E의 사용인에 해당하지 않는다. (가) 청구인은 B의 고등학교 동창이자 치과병원 원장으로 2017년 치과병원 은퇴와 함께 건강보험 등 4대보험 가입을 위해 과거 금전적 도움을 많이 주었던 B의 회사의 사용인으로 등록하였으나, 2018년 출입국 사실증명원에서 확인할 수 있는 바와 같이 치과병원을 은퇴한 후 7차례 배우자와 세계여행을 다녔고 7차례에 걸친 해외여행을 통해 2018년에 국외 체류기간이 60여일에 상당하고 있어, 일반적인 근로자라면 취업규칙 또는 복무규정에 따라 부여받았을 10일 남짓의 연차 휴가로는 불가능한 일정에 해당한다. 즉, 청구인이 C에 종속된 사용인으로서 근로를 제공하였다 함은 사실관계와는 상이한 내용이다. (나) 서울에 소재하고 있는 C의 사업장 소유 비품이나 시설을 이용하지 않았고, 서울에 출근을 하였다면 발생하였어야 할 청구인의 카드 사용내역이 청구인 자택 주변인 김해 및 부산 지역에서만 사용이 되었으며, C의 사용인이었다면 응당 있어야 할 본사지역인 서울에서 사용한 내용은 전혀 존재하지 않는다(신용카드 사용내역 및 김해 도서관 평일 이용내역자료 제시함). 또한 청구인은 직원들의 경우 부여되는 직원번호(사번)도 없었고 고문들에 대한 자문번호로 관리되었다. (다) 청구인은 단지 근로소득세가 원천징수 되고, 4대 보험에 가입되었을 뿐, 임금을 목적으로 C에 종속되어 근로를 제공하였다고 판단할 요소가 존재하지 않아 「근로기준법」상 근로자에 해당하지 않는다. 처분청은 청구인이 제시한 다양한 상황증거와 함께 실질적으로 근로자에 해당하지 않는다는 청구인의 주장에도 불구하고, 청구인은 실질적으로 근로를 제공한 것으로 보이지 않는다는 내용을 인정하면서도 오로지 실질과 달리 근로소득세가 원천징수 되었다는 이유 하나만으로 청구인을 C의 근로자로 간주하여 쟁점거래를 특수관계자간 거래로 보아 상증세법 제41조의3 의 적용대상에 해당한다는 상호 모순적인 입장을 취하고 있다. 법원은 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하였다(대구지방법원 2013.4.5. 선고 2012나20336, 판결). (2) 상증세법 제41조의3 의 규정은 주식 양수인이 최대주주 등과 직접 특수관계가 있을 것을 과세요건으로 하고 있다. (가) 상증법상 주식등의 상장 등에 따른 이익의 증여 규정의 취지를 보면, 상증세법 제41조의3 제1항에서 말하는 “최대주주등의 특수관계인”이란 본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 같은 법 시행령 제2조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 의미한다. 상증세법 제41조의3 (주식등의 상장 등에 따른 이익의 증여)의 규정은 기업의 내부정보를 이용하여 상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 같은 조 제1항에 따른 최대주주등(이하 “최대주주등”이라 한다)이 특수관계인에게 비상장주식을 증여.양도함으로써 부의 무상이전을 가능하게 하거나 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 조세부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위해 그 차익에 대하여 과세하고자 마련된 규정이고(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결 참조), 이 경우 당초 증여 또는 취득한 주식의 가액에도 불구하고 상장 이후에 증가된 주식가액 상당액을 증여재산으로 보고 추가로 증여세를 과세하게 된다. 미공개정보를 이용할 수 있는 최대주주등에 해당하는 자로부터 조세평등을 저해하는 부의 무상이전이 발생할 것으로 기대되는 경우에 증여세 과세대상에 해당할 것으로, 상증세법 제41조의3 을 적용하기 위해서는 법에서 규정한 ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있다고 인정되는 최대주주등과 특수관계가 있는 자가 ② 최대주주등으로부터 해당법인의 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식을 취득한 경우 ③ 그 주식을 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내에 그 주식이 상장됨에 따라 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻을 것 이라는 3가지 요건을 모두 충족해야 한다. (나) 기획재정부와 국세청의 유권해석, 조세심판원 선결정례 및 법원판례에서도 상증세법상 최대주주등의 직접 특수관계자 요건에 해당하지 않는 자에게 상증세법 제41조의3 을 적용하여 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 보았다. 1) 국세청(상속증여세과-409, 2014.10.22.)은 이 건과 같이 최대주주등 중 어느 하나와 특수관계이나 거래당사자 사이에는 직접적인 특수관계는 해당하지 않는 경우 거래당사자들 간에 직접적인 특수관계가 성립하지 않는다면 상증세법 제41조의 3 에서 규정하는 특수관계에 해당하지 않는다고 회신하여, 상증세법 제41조의3 을 적용함에 있어 양수인은 최대주주등 중 어느 하나와 특수관계일 것을 요건으로 하는 것이 아니라, 최대주주등인 양도인과 직접적인 특수관계에 해당할 것을 요건으로 하는 것으로 유권해석을 하였다. 2) 법원(수원지방법원 2010.4.8. 선고 2009구합6262 판결)은 최대주주등과 그들이 출자하여 지배하는 법인에 임원의 친족(배우자)은 특수관계가 있는 자에 해당하지 않으므로, 임원의 친족은 상증법 제41조의 3 에 따른 증여세 과세대상에 해당하지 않는다고 판시하였다. 3) 기획재정부(재산세제과-400, 2019.5.29.)는 동일기업집단 소속 기업의 대표이사로 재직하다 퇴직 후 5년이 경과하지 않은 임원의 친족과 동일 기업집단 내 다른 법인 간에도 특수관계가 성립하지 않는다고 유권해석을 하였다. 4) 조세심판원(조심 2017중4712, 2018.2.1.)은 상증세법 제41조의 3 에서 과세요건으로 규정하는 최대주주 등과 특수관계 요건에 해당하지 않는 자에게 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단하였다. 5) 위와 같이 다수의 사례에서 상증세법 제41조의3 은 양도인과 양수인간 직접적인 특수관계를 전제로 하여 적용이 가능한 규정에 해당한다는 점을 확인할 수 있다. (다) 청구인이 D으로부터 쟁점주식을 취득할 당시 청구인과 D은 특수관계에 해당하지 않았다. 1) 청구인이 D으로부터 쟁점주식을 취득한 2018.5.25. 현재 쟁점법인의 최대주주는 OOO C이다. C와 D은 모두 B 및 그 일가가 최대주주로서 동일인이 사실상 사업내용을 지배하는 회사(기업집단)이고, 이에 B 등과 D, C 사이에는 특수관계가 성립하므로, B 및 그 일가와 D은 쟁점법인의 최대주주인 C와 함께 쟁점법인의 최대주주등에 해당한다. 2) 그러나 청구인은 상증세법상 D의 특수관계인에 해당하지 않는다. 상증세법 제41조의3 제1항은 동 규정을 적용하기 위한 주식 양수인의 요건으로 최대주주등의 특수관계인이 주식을 증여받거나 취득할 것을 요구하고 있는데, 청구인이 D과 특수관계에 해당하기 위해서는 상증세법 시행령 제2조의2 제1항 각 호에 해당하여야 하는바, 개인인 청구인이 이에 해당되려면 같은 항 제1호부터 제3호까지에 해당되어야 하고, 이를 검토하면 아래와 같이 청구인과 D 사이에는 특수관계가 성립하지 않는다.

(제1호) 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자 (검 토) 청구인이 법인인 D과 제1호에 해당하는 관계일 여지가 없어 제1호에 따른 특수관계인에 해당하지 않음. (제2호) 사용인이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자 (검 토) 여기서 사용인이란 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함하고 있으며, 상증법 시행령 제2조의2 제2항에서 사용인이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약 관계에 있는 자를 말한다고 규정 청구인은 D의 사용인 또는 D이 출자에 의해 지배하고 있는 법인의 사용인에 해당하지 않아 양자간에 제2호에 따른 특수관계 또한 성립하지 않음. (제3호) 최대주주인 해당법인 및 기업집단 소속 기업의 임원에 대한 임면권 행사 및 경영에 사실상 영향력을 행사하는 자이거나 그들과 친족관계에 있을 것 (검 토)C와 D은 B 및 그 일가가 사실상 영향력을 행사하고 있는 기업집단에 속하는 법인임. 따라서 3호에 의해 청구인이 D과 특수관계가 형성되기 위해서는 청구인이 기업집단의 소속 기업의 임원 또는 퇴임임원(이하 “임원등”)에 해당하여야 하나 청구인은 기업집단 소속 기업의 임원등에 해당하지 않음. 따라서 청구인은 제3호에서 규정하고 있는 특수관계의 범위에도 부합하지 않음.

3) 이 건에 대한 과세전적부심사청구 결정서에서는 청구인의 주된 주장이었던, 거래 당사자인 청구인과 D간 직접적인 특수관계에 대한 판단을 언급하지 않고 청구인의 청구를 불채택하였다. 즉, 조사청은 상증세법 제41조의3 을 적용함에 있어 청구인이 단지 최대주주등 중 어느 하나의 특수관계에만 해당하면 족할 것이라 하고, 청구인의 주된 주장인 거래당사자간 직접 특수관계에 해당할 것을 요한다는 것에 대한 배척 근거를 제시하지 못하고 있으며, 과세전적부심사 결정도 주된 청구주장에 대한 명확한 배척 근거 없이 쟁점법인의 최대주주등과 특수관계인인 청구인이 직접 특수관계 없는 다른 최대주주등으로부터 쟁점주식을 취득한 건에 대해 상증세법 제41조의3 을 적용하여 과세하겠다는 조사청의 조사결과통지에 달리 잘못이 없다고 판단하였으나, 다수의 심판례들과 같이 상증세법 제41조의3 을 적용하기 위해서는 최대주주등인 양도인과 양수인이 상증법상 직접적인 특수관계에 해당할 것을 요하고 있으며, 조세법률주의에 의거, 직접적인 특수관계 요건에 부합하지 않는 자에게 상장에 따른 증여의제 규정을 적용하는 것은 위법한 처분으로 일관되게 해석하고 있다. B 및 그 일가와 C, D은 동일 기업집단에 소속된 기업으로서 상호간에 특수관계가 있으나, 청구인은 이 건 거래 당시 D과 상증세법 시행령 제2조의2 특수관계인의 범위에도 해당하지 않아 특수관계에 해당한다 할 수 없다. 따라서 청구인을 C의 사용인으로 간주하고, 청구인과 쟁점주식의 양도인인 D이 특수관계 요건이 성립한다고 판단하여 상증세법 제41조의 3 의 법리를 적용한 이 건 처분은 청구인의 지위와 상증세법상 특수관계인의 법리에 대한 오해에서 비롯된 것으로 잘못된 것이다(국세청 상속증여세과-409, 2014.10.22. 외 다수). 나. 처분청 의견 (1) 상증세법 제41조의3 제1항은 “같은 법 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자”의 특수관계인이 해당 법인의 주식을 증여받거나 취득한 후 5년 이내에 해당 법인이 상장되면 상장으로 인하여 증가된 주식의 가액을 증여재산으로 보고 증여세를 부과하도록 규정하고 있는데, 여기서 말하는 최대주주 또는 최대출자자는 같은 법 시행령 제19조 제2항에서 “주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다”라고 규정하고 있다. 청구인은 2018.5.25. 쟁점주식을 D으로부터 취득할 당시 상증세법 시행령 제2조의2 제1항 제2호에 따라 C의 특수관계자에 해당하였고, 주식을 양도한 D은 상증세법 제41조의3 에 따른 최대주주등에 해당하였다. 조사청은 ① 상증세법 제41조의3 제1항에 따른 최대주주등인 C가 청구인의 특수관계자에 해당하고, ② C 외의 다른 최대주주등인 D으로부터 쟁점법인의 주식을 취득한 경우에 해당한 것으로 이 건 증여세 부과처분을 한 것이다. (2) 상증세법 제41조의3 (주식등의 상장 등에 따른 이익의 증여)의 규정은 기업경영과 관련한 비공개 정보를 이용할 수 있는 자가 그 특수관계자가 해당 법인의 주식을 취득한 후 상장한 경우 발생하는 부의 무상이전에 대하여 과세하고자 하는 것으로, 최대주주등과 특수관계자가 다른 최대주주등(주주등 1인과 그의 특수관계인이 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말하는 것)으로부터 주식을 취득하면 족하므로 최대주주등으로서 쟁점법인의 경영에 관한 비공개 정보를 갖고 있는 D으로부터 취득한 것으로 충분한바, 취득당시 청구인과 다른 최대주주등인 D과 특수관계일 것까지 과세요건으로 하고 있지 않다. 만약 청구주장처럼 특수관계자인 최대주주등으로부터 주식등을 취득할 것을 요건으로 한다고 본다면, 주식상장차익에 대한 과세취지가 몰각될 우려가 있고, 이를 악용하여 최대주주등 사이에서 담합하여 서로의 특수관계자들에게 교차 양도.양수함으로써 조세회피가 가능하게 될 것으로 보여 조세형평에도 반하는 결과를 초래하게 된다. 또한, 청구인은 조사청의 과세논리가 맞지 않다고 주장하면서 제시한 대법원 판결(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결)은 2012년에 “최대주주등”의 범위를 주주등 1인과 그의 특수관계자가 모두 포함하는 것으로 상증세법 및 같은 법 시행령 등을 개정하기 전의 법령에 따라 판단한 판결이므로 이를 근거로 이 건 처분이 부당하다고 주장하는 것은 잘못된 것이다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 청구인이 C로부터 근로소득 소득자료가 발생하였으나 C에 근로를 제공한 사실이 없어 사용인에 해당하지 않는다는 청구주장의 당부 ② 청구인과 D은 특수관계에 해당하지 않아 상증세법 제41조의3 의 증여세 과세요건에 해당하지 않는다는 청구주장의 당부 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 10. “특수관계인”이란 본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 특수관계인의 특수관계인으로 본다. 제22조(금융재산 상속공제) ② 제1항에 따른 금융재산에는 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자가 보유하고 있는 주식등과 제67조에 따른 상속세 과세표준 신고기한까지 신고하지 아니한 타인 명의의 금융재산은 포함되지 아니한다. 제41조의3(주식등의 상장 등에 따른 이익의 증여) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)의 특수관계인이 제2항에 따라 해당 법인의 주식등을 증여받거나 취득한 경우 그 주식등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제8조의2 제4항 제1호에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장(이하 이 조에서 “증권시장”이라 한다)에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(제2항 제2호에 따라 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다) 또는 취득가액을 초과하여 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준금액 미만인 경우는 제외한다. 1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자 2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자 ② 제1항에 따른 주식등을 증여받거나 취득한 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 2. 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우 (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제2조의2(특수관계인의 범위) ① 법 제2조 제10호에서 "본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자"란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 1. 「국세기본법 시행령」제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "친족"이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자 2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 본인이 개인인 경우 : 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원( 「법인세법 시행령」제20조 제1항 제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람으로서 사외이사가 아니었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다] 나. 본인이 법인인 경우 : 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자 4. 본인, 제1호부터 제3호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인 5. 제3호에 해당하는 기업의 임원이 이사장인 비영리법인 6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 "발행주식총수등"이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인 7. 본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 8. 본인, 제1호부터 제7호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제7호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인 ② 제1항 제2호에서 "사용인"이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다. ③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다. 1. 제1항 제6호에 해당하는 법인 2. 제1항 제7호에 해당하는 법인 3. 제1항 제1호부터 제7호까지에 해당하는 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 제19조(금융재산 상속공제) ② 법 제22조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자”란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청 및 청구인이 제시한 심리자료의 주요내용은 다음과 같다. (가) 이 건과 관련하여 2018.5.30. 기준 쟁점법인에 대한 출자 및 관련자들 사이의 관계는 OOO과 같다. (나) 청구인과 C와의 관계는 다음과 같다. 1) 세무조사 당시 C가 조사청에 제출한 근로소득지급명세서에 따르면, C는 2018.1.1.부터 2019.9.30.까지 청구인에게 급여를 지급하고 해당 급여에 대하여 OOO 근로소득세를 원천징수한 것으로 나타난다. ＜표3＞ C의 청구인에 대한 근로소득세 원천징수 내역(지방소득세 포함) 2) 조사종결보고서에 따르면, 세무조사 당시 청구인은 본인이 C에서 근로하지 않았고, C가 근로소득에 대한 원천징수를 한 것은 청구인과 C 사이에 아래와 같이 2018.1.1. 자문계약을 체결하고 월OOO원의 보수를 받은 것에 대하여 건강보험료 문제로 근로소득자로 신고한 것으로, 본인을 C의 사용인(使用人)으로 볼 수 없다고 주장한 것으로 나타난다.

자문계약서 위임인 C(이하 “위임인”이라 한다)와 수임인 청구인(이하 “수임인”이라 한다)는 업무자문계약을 다음과 같이 체결한다. 제1조(계약의 효력) 본 계약의 목적은 위임인이 수임인에게 회사 또는 상품과 관련한 자문을 위탁하고 수임인이 이를 수행함에 필요한 제반 사항과 위임인과 수임인 간의 권리.의무 및 협력사항을 분명히 정함으로써 상호 신뢰를 바탕으로 성공적인 자문을 수행하는 데에 있다. 제2조(자문의 대상 및 범위 등) 수임인의 위임인에 대한 자문대상 및 범위는 다음과 같다. 1. C 관련 자문 제3조(신분) 1. 수임인은 독립된 자로서 본 계약에 의하여 위임인으로부터 위탁받은 업무를 수행한다. 2. 위임인과 수임인 사이에는 고용관계 및 근로관계가 성립하지 않고, 수임인은 「근로기준법」상 위임인의 근로자가 아니므로 「근로자퇴직급여보장법」 등 위임인의 근로자의 신분을 가짐을 전제로 한 제법 법률의 규정을 적용하지 않으며, 위임인의 취업규칙 등 위임인의 근로자에 대하여 적용되는 제반규정 역시 수임인에게 적용되지 않는다. 제4조(계약기간) 본 계약의 기간은 2018.1.1.부터 2018.12.31.까지로 한다. 제5조(보수) 위임인은 매월 23일(휴일 시 전일 지급) 해당월의 자문 보수 OOO원을 수임인이 지정하는 예금계좌에 입금하여야 한다. 산정기간 : 전월 24일부터 당월 23일까지 제7조(자료의 요청) 위임인은 수임인에게 자문수행의 결과나 그에 관련한 제반 자료 또는 서류, 국내외 타다 현황 및 참고문헌 등을 요청할 수 있으며, 수임인은 위임인의 요구를 받은 경우 지체 없이 요구사항을 준비하여 위임인에게 제공해야 한다.

3) 조사종결보고서에 따르면, 조사청은 자문계약서는 사후작성이 가능하고 근로소득지급명세서를 제출한 이상 청구인이 C의 사용인이 아니라는 점에 대한 입증은 청구인에게 있으나 이에 대한 확인이 불가능하여 청구인을 C의 사용인으로 보고 이 건 과세처분을 한 것으로 나타난다. (다) 청구인과 D은 2018.5.25. 청구인이 D으로부터 쟁점법인의 보통주 OOO주를 OOO원(1주당 OOO원)에 매수하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였다. (라) 쟁점법인, D 및 C의 2018.5.30. 현재 주주현황은 다음과 같다. 1) 쟁점법인의 주주명부에 따른 2018.5.30. 기준 주주현황은 OOO와 같다. 2) C의 주주명부에 따른 2018.5.30. 기준 주주현황은 OOO와 같다. 3) D의 주주명부에 따른 2018.5.30. 기준 주주현황을 보면, 쟁점법인의 최대주주등에 해당하는 B와 그 일가가 D 주식을 100%(OOO주) 보유한 것으로 나타난다. (2) 청구인은 C와 자문계약을 체결하였으나 자문용역을 제공한 사실이 없고, 근로소득으로 원천징수 당한 사실은 있으나 근로자로 근무하지 아니하였다고 주장하며, 청구인이 C의 근로자로 근무하지 아니하였다는 증빙으로 아래와 같이 출입국사실증명원 및 관련 사진, 신용카드 사용내역, 김해도서관 평일이용내역 자료 등을 증빙자료로 제시하였다. (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 상증세법 제41조의3 의 ‘상장에 따른 증여이익’의 과세요건은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자(최대주주)와 특수관계에 있는 자가 해당법인의 주식을 증여받았거나 유상취득하고 5년 이내에 그 주식 등이 증권시장에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로 규정하고 있는데, 그 입법취지는 기업경영에 관하여 공개되지 않은 내부정보를 이용하여 증권시장 상장에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주 등이 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증여세를 부과하기 위함에 있다 할 것이다. 조사청은 청구인이 C로부터 매월 급여 명목으로 OOO원을 수령하고 근로소득세와 4대 보험료를 원천징수당한 사실에 근거하여 청구인을 C의 사용인으로 전제한 후 C가 쟁점법인의 최대주주이고 청구인이 기업집단에 속하는 D으로부터 쟁점법인의 발행주식을 취득하였으므로 청구인이 최대주주등과 거래하여 상증세법 제41조의3 의 과세요건을 충족한다는 의견이나, 이 건 세무조사 당시 청구인이 C와의 사이에 2018.1.1. 자문계약을 체결하고 월 OOO원의 자문료를 받기로 약정한 것에 대하여 청구인은 본인이 C에게 자문용역이나 근로용역을 제공하지 않았다고 진술하였고, 월 OOO원의 보수를 받고 근로소득으로 처리한 것은 건강보험료 문제로 근로소득자로 신고한 것이라고 해명한 것으로 조사종결보고서 기록상 나타남에도 조사청은 이에 대하여 별도의 해명요구나 조사를 실시하지 않았으며, 또한 청구인이 C에게 자문용역이나 근로용역을 제공하였다는 사실을 입증할 자료도 제시하지 아니하고 있는 반면, 청구인은 과세전적부심사와 심판청구 단계에서 지속적으로 C에서 근로소득을 수령한 것으로 처리한 것은 4대 보험 처리 등을 위한 목적에서 예전에 자금대여 등으로 도움을 준 고등학교 동창인 B로부터의 보상성격이라고 해명하고 있는 점, 청구인이 해명자료로 제시한 신용카드 사용내역을 보면 청구인의 주소지인 김해시 및 인근 부산광역시 지역에서 사용한 것으로 나타나고, 김해시 도서관에서의 평일 도서이용 내역, 청구인의 2018년 해외출국자료 등에 비추어 청구인은 C에서 사용인으로서 근로용역을 제공한 것으로 보이지 아니한다. 따라서 조사청이 청구인은 C에서 사용인으로 근로용역을 제공하였다는 전제하에 청구인이 특수관계인등으로부터 쟁점법인 발행주식을 취득하였다고 보아 과세한 이 건 증여세 부과처분은 부당한 것으로 판단된다. (4) 쟁점②는 쟁점①의 인용으로 심리의 실익이 없으므로 생략한다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.