이유
1. 사실 청구인이 OOOOOO주식회사의 총 발행 주식 150,000주중 149,088주를 소유하고 있다가 88.11.29 이를 청구외 OOO, OOO, OOO에게 2,484,800,000원에 양도한 데 대하여, 처분청은 청구인이 양도한 위 주식은 소득세법 제23조 제1항 제3호 및 동법시행령 제44조의 2 제1항 제1호의 양도소득세 과세 대상인 “기타 자산”에 해당된다 하여, 양도가액은 청구인이 양도한 주식의 실지거래가액 2,484,800,000원으로 하고, 취득가액은 불분명하다 하여 취득시기가 의제되는 75.1.1 현재의 위 OOOOOO주식회사의 토지와 건물의 지방세법상의 과세시가 표준액 112,519,021원으로 하여 산출한 양도소득세 1,347,045,180원, 동 방위세 269,409,030원을 88.9.17 결정고지하자 이에 불복, 전심절차를 거쳐 이 건 심판청구를 제기하기에 이르렀다. 2. 청구인 주장 처분청은 청구인이 양도한 OOOOOO주식회사의 주식이 양도소득세 과세대상을 규정한 소득세법 제23조 제1항 제3호 및 동법 시행령 제44조의 2 제1항 제1호의 “기타 자산”에 해당된다 하여 양도소득세를 부과함에 있어서 양도가액을 실지거래가액으로 하면서, 취득가액은 불분명하다 하여 소득세법상의 취득의제시기인 75.1.1 현재의 OOOOOO주식회사의 토지 및 건물의 지방세법상의 과세시가 표준액으로 하였다. 그러나 소득세법 제23조 제4항 및 동법 시행령 제170조 제4항의 규정에 의하면 양도가액은 기준시가에 의하되 다만 위 소득세법 시행령 제170조 제4항 제1호 내지 제3호에 해당하는 경우에만 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있으므로, 청구인의 경우와 같이 법인설립시부터 소유한 주식을 개인에게 양도하였으므로 위 소득세법 시행령 제170조 제4항 각호의 어느 경우에도 해당되지 아니하는데도 단지 실지거래가액이 포착된다는 이유만으로 실지거래가액을 양도가액으로 채택하였음은 부당하다 하겠다. 한편 소득세법 시행령 제170조 제1항이 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고, 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하도록 규정하고 있으므로, 청구인이 양도한 주식의 취득시기가 의제되는 75.1.1 현재의 쟁점 주식의 실지거래가액이 확인되지 아니하므로, 쟁점 주식의 양도 및 취득가액은 공히 소득세법 시행령 제115조 제1항 제3호의 “기타자산”의 기준시가에 의하여야 할 것이다. 그런데 소득세법 시행령 제115조 제1항 제3호가 기타자산의 기준시가를 상속세법 시행령 제5조 의 규정을 준용하여 평가하도록 규정하고 있으므로 쟁점주식의 양도 및 취득가액을 공히 상속세법 시행령 제5조 제5항의 규정에 의한 평가액으로 하여야 한다는 주장이다. 3. 국세청장 의견 이에 대하여 국세청장은, 이 건과 관련되는 소득세법 제23조 제4항, 동법 제45조 제1항 제1호, 동법 제60조 및 동법 시행령 제115조 제1항 제3호의 각 규정을 종합하여 보면 자산의 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액으로 결정할 수 있는 경우를 제외하고는 양도, 취득당시의 기준시가에 의하여 결정하도록 되어 있고, 이 건 양도주식과 같은 기타자산은 상속세법 시행령 제5조 의 규정을 준용하여 평가한 가액으로 그 기준시가를 결정하도록 되어 있는 바, 상속세법 시행령 제5조 제1항에서 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려운 경우에는 동조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정하고 있다. 따라서 청구인이 양도한 이 건 주식의 양도차익을 결정함에 있어서 그 산정의 기초가 되는 양도 또는 취득당시의 기준시가는 전시 상속세법 시행령 제5조 제1항에서 정한 바에 따라 시가가 확인되는 것은 시가에 의하고 시가가 확인되지 아니하는 것은 동조 제2항 내지 제5항에 정한 평가방법에 의하여 그 기준시가를 산정하여야 하는데, 청구인이 양도한 주식의 양도가액은 시가가 확인되므로 이에 의한 것은 잘못이 없어 보이나, 취득가액에 있어서는 처분청이 이 건 주식발행 법인 부동산의 75.1.1 현재 지방세법상 과세시가표준액인 112,519,021원으로 평가하였으나 이 건 주식은 상속세법 시행령 제5조 제5항 제1호 나목에 정한 비상장 주식의 평가방법에 의하여 그 취득가액을 평가하여야 하는데 이와같이 평가하면 75.1.1 현재의 기준시가는 100,187,136원이 되어 이렇게 하면, 처분청이 과세한 112,519,021원으로 하는 것 보다 불리한 결정이 되어 논외로 하여 당초처분을 유지하기로 한다는 의견이다. 4. 쟁점 처분청의 처분내용, 청구인의 주장 및 국세청장의 의견을 종합하여 보면, 이 건 심판청구의 쟁점은 양도소득세 과세대상인 소득세법 제23조 제1항, 제3호 및 동법 시행령 제44조의 2 제1항 제1호 “기타 자산”의 실지양도가액이 확인되나 취득가액이 불분명한 경우에 양도차익 결정을 위한 양도 및 취득가액의 산정을 어떠한 방법에 의하여야 할 것인지에 있다. 5. 심리 및 판단 소득세법 제23조 제4항, 동법 제45조 제1항 제1호 및 동법 시행령 제170조 제4항에 의하면 양도소득금액 결정을 위한 양도가액과 취득가액은 기준시가에 의하는 것이 원칙이나 위 소득세법 시행령 제170조 제4항 각호가 정한 경우에 한하여는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있다. 한편 소득세법 시행령 제170조 제1항은 양도차익 결정에 있어서 양도가액과 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액으로 하는 경우에는 다른 하나도 실지거래가액으로 하여야 하고 어느 하나를 기준시가로 하는 경우에는 다른하나도 기준시가에 의하도록 하여 양도가액과 취득가액에 동일한 기준을 적용하여 양도소득금액을 산출하도록 규정하고 있다. 이 건의 경우 청구인이 양도한 주식이 소득세법 제23조 제1항 제3호 및 동법시행령 제44조의 2 제1항 제1호의 기타자산에 해당되며 동 주식의 실지양도가액이 확인되고 있으나, 청구인이 쟁점 주식을 자연인 OOO등에게 양도한 바 있으므로 실지양도가액에 의하도록 한 소득세법 시행령 제170조 제4항 각호의 어느 규정에도 해당되지 아니하며, 청구인이 75.1.1(취득시기 의제시점임) 이전에 설립한 OOOOOO주식회사의 설립시에 쟁점 주식을 취득하였을 뿐만 아니라 그 가액도 불분명하므로 전시 소득세법령의 규정에 의하여 쟁점 주식의 양도소득금액 결정을 위한 양도가액과 취득가액은 다같이 기준시가에 의하여야 할 것이다. 그런데 소득세법 시행령 제115조 제1항 제3호는 쟁점 주식과 같은 “기타 자산”의 기준시가를 “ 상속세법 시행령 제5조 의 규정을 준용하여 평가한 가액”으로 하도록 규정하고 있는데, 위 소득세법 시행령 제115조 가 실지거래가액 아닌 양도소득세 과세대상인 토지, 건물, 부동산을 취득할 수 있는 권리, 기타 자산등의 각 자산별 기준시가 결정 방법에 관한 규정으로서 여기에서는 실지거래가액은 배제된다 하겠다. 한편 소득세법 시행령 제170조 제1항이 과세형평을 이유로 양도가액과 취득가액중 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하도록 규정하고 있으므로, 동조 제4항에 해당되지 아니하는 거래에 어느 하나의 실지거래가액이 확인된다는 이유만으로 이 확인된 가액을 양도소득금액 결정을 위한 가액으로 채택하여서는 아니된다 하겠다. 이상의 기준시가 결정에 관한 규정과 양도소득금액 결정에 관한 제 규정을 종합하여 볼때에 소득세법 시행령 제115조 제1항 제3호가 “기타 자산”의 기준시가를 상속세법시행령 제5조 의 규정을 준용하여 평가하도록 규정하고 있고, 상속세법시행령 제5조 제1항이 실지거래가액과 유사한 개념인 “시가”에 관하여 규정하고 있을지라도, 양도소득금액 결정에 있어서 어느 하나의 실지거래가액만이 확인되는 경우에는 이 가액을 기준시가로 볼 수는 없다하겠고, 양도가액과 취득가액을 동일한 기준에 의하여 평가할 수 있는 상속세법시행령 제5조 제5항에 의하여 평가한 가액이 기준시가가 된다고 하는 것이 과세형평을 위한 전시 소득세법시행령 제170조 제1항의 규정에 비추어 보아도 합당하다 하겠다. 따라서 양도 및 취득가액을 다같이 기준시가에 의하여 결정하는 이 건의 경우에 있어서 양도가액 및 취득가액은 다같이 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호에 의하여 평가한 가액으로 하여 양도소득세를 결정하여야 할 것이다. 6. 결론 본 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유있어 국세기본법 제81조 및 동법 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.