이유
1. 원처분 개요 청구인은 87.3.14～87.7.14 인천직할시 남구 OO동 OOOOO OO외 2필지의 대지 1,400.2㎡ 및 OOOOO OO상의 건물 152.02㎡를 취득하여 88.2.2 위 토지상에 건물 2,307.6㎡(위 토지 및 건물을 이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 신축하여 쟁점부동산에서 임대업을 영위하다가 89.1.10 청구외 OOO에게양도하였다. 처분청은 청구인이 쟁점부동산에서 임대업을 영위하다가 폐업한 후에 쟁점부동산을 양도하였으므로 쟁점부동산의 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득에 해당된다고 보아 92.4.1 청구인에게 89년 귀속분 양도소득세 158,440,920원 및 동 방위세 31,688,180원을 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 92.5.4 심사청구를 거쳐 92.7.27 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 청구인은 위 토지를 매입하던중인 87.6.15 위 토지의 소재지를 사업장으로 하여 부동산 신축판매업으로 사업자등록을 신청하여 교부받았고, 건물신축 후에 부동산임대업을 영위하였으나 쟁점부동산을 양도하고 복식부기에 의한 제 장부 및 증빙에 의해 사업장관할세무서인 남인천세무서에 부동산매매업으로 종합소득세를 신고하였으며 남인천세무서는 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 실지조사 결정하였으며, 86년부터 88년까지 부동산을 67회나 판매한데 대하여 중부지방국세청은 부동산매매업으로 보아 부가가치세 및 종합소득세를 과세하였으므로 쟁점부동산 양도로 인하여 발생한 소득은 사업(부동산매매업)소득에 해당되므로 양도소득으로 보아 이 건 과세한 처분은 부당하다는 주장이다. 국세청장은 청구인이 건물신축후에 곧바로 부동산임대업을 개시하여 88.12.31 쟁점부동산을 양도할 때까지 임대업을 영위한 것으로 보아 반드시 판매목적으로만 건물을 신축하였다고 볼 수 없는 점, 부동산임대업을 폐업할 때에 사업의 양도양수계약에 의해 포괄양도한 점, 신축점포를 임대하다가 양도하는 경우에는 양도소득으로 과세함이 타당한 점(국세청예규 소득 1264-3038, 80.10.20 동지) 등으로 보아 쟁점부동산 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득에 해당되므로 남인천세무서장이 부동산매매업으로 보아 종합소득세를 과세한 처분을 취소함은 별론으로 하고 이 건 과세한 처분은 정당하다는 의견이다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 쟁점부동산의 양도로 인하여 발생한 소득이 사업(부동산매매업)소득인지 아니면 양도소득인지 여부를 가리는데 다툼이 있다. 나. 관련법규 소득세법 제20조 제1항에 「사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다」고 규정하면서 그 제8호(90.12.31 개정되기 전의 것)에서 「금융, 보험업, 부동산업 및 용역업에서 발생하는 소득」을 규정하고 있으며, 같은법시행령 제36조 에 「법 제20조 제1항 제8호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다」고 규정하면서 그 제3호에서 「부동산매매업」을 규정하고 있고, 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항에서 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하여 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다」라고 규정하고 있는 바, 이는 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우 등에는 사실여부를 가리지 아니하고 부동산매매업으로 간주한다는 간주규정일 뿐 동 규정의 간주사업요건에 해당되지 않는 경우에는 사업으로 인정하지 않는다고 반대해석 할 수는 없다 할 것이고 사업에 해당되는지 여부는 그 실질내용에 따라 판단하여야 하므로 결국 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것이다(대법원 90누1045, 90.9.25, 국심 91서705, 91.6.27 동지 다수). 다. 쟁점부동산의 양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부 먼저 사실관계를 보면, 청구인은 87.3.14～87.7.14 세차례에 걸쳐 위 토지를 취득하고 87.6.15 위 토지의 소재지를 사업장으로 하고 사업개시일을 87.5.25로 하여 사업자등록(업태: 부동산, 종목: 상가신축판매)을 한 후 87.10.28 임대업을 추가하여 종목을 정정하였고 88.2.2 위 토지상에 지하1층 및 지상4층의 건물(용도: 근린생활시설, 숙박시설, 위락시설) 2,307.62㎡를 신축완공하고 쟁점부동산을 11개월정도 임대하다가 청구외 OOO에게 양도하면서 폐업일을 88.12.31로 하여 89.1.10 폐업신고서를 제출하였으며, 또한 89.1.13 쟁점부동산 양도에 대하여 부동산매매업으로 종합소득세를 신고함에 따라 89.2.15 남인천세무서가 부동산매매업으로 보아 종합소득세를 실지조사결정하였음이 건축물관리대장, 사업자등록증, 소득세 결정결의서 등의 관련증빙에 의해 확인되고 있다. 다음으로 쟁점부동산 양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부를 보면, 첫째, 청구인이 위 토지를 취득하면서 상가신축판매업으로 사업자등록을 신청한 점, 87.4.27 건축허가를 받아 약 9개월동안 건물을 신축하여 위 토지상에 88.2.2 상가건물을 완공한 점, 건물완공후 쟁점부동산을 임대하였으나 약 11개월만에 쟁점부동산을 양도하고 청구인 스스로 부동산매매업으로 종합소득세를 신고한 점 등으로 보아 청구인은 상가를 신축하여 판매할 목적이 있었다고 보여지고, 둘째, 청구인은 쟁점부동산외에도 81년도부터 91년도까지 157건에 이르는 대지등 281,864.27㎡를 수십차례에 걸쳐 취득하고 274건에 이르는 대지등 99,865.79㎡를 역시 수십차례에 걸쳐 양도한 사실이 국세청이 당 심판소에 제출한 청구인의 부동산 취득 및 양도자료에 의해 확인되고 있으며, 셋째, 중부지방국세청장은 청구인이 86년도부터 88년도에 양도한 부동산에 대하여 부동산매매업으로 보아 부가가치세 및 종합소득세등을 과세한 점 등으로 보아 청구인이 위 토지를 취득하여 건물을 신축한 후에 쟁점부동산을 임대하다가 양도한 것은 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 인정되고 그 동안의 임대는 쟁점부동산을 판매하기 전의 일시적 활용으로 보아야 할 것이므로 쟁점부동산 양도는 상가건물의 신축양도로서 부동산매매업에 해당된다고 판단되므로 처분청이 쟁점부동산 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 부가가치세를 과세함은 별론으로 하고 양도소득세등을 과세한 처분은 부당하다고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.