이유
1. 처분개요

청구인은 1989.3.7 경상남도 울산시 OO동 동 OOOOOOOO에 다른 주택(이하 “이건 부동산”이라 한다)을 소유하고 있었으므로 쟁점주택은 1세대 1주택에 해당하지 않는 것으로 보아, 쟁점주택 양도에 대한 양도차익을 기준시가로 계산하여 1995.1.3 청구인에게 1993년 귀속 양도소득세 15,159,920원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 1995.2.6 심사청구를 거쳐 1995.4.10 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

이 건 부동산은 공부상으로는 주택 및 점포로 되어 있으나, 실제로는 건물전체가 점포(활어 도·소매사업장)로 사용되고 있으므로 주택이 아닌 영업용 건물이다. 따라서, 쟁점주택은 양도당시 1세대1주택에 해당되어 그 양도로 인한 소득은 비과세하여야 함에도 처분청이 쟁점주택 양도당시에 청구인이 1세대2주택소유자임을 이유로 쟁점주택 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

청구인은 이 건 부동산이 점포로 사용되었음에도 주택으로 보아 쟁점주택의 양도를 1세대1주택의 양도로 보지않고 양도소득세를 과세함은 부당하다는 주장이나,

처분청이 제시한 주민등록표에 의하면 이 건 부동산 소재지인 OO동 OOOOOOOO는 1992.5.14 OO동 OOOOOOOO에서 분할되었는 데, OO동 OOOOOOOO에는 청구외 OOO 세대가 1986.8.11부터 거주하고 있는 것으로 되어 있고, 청구외 OOO과 OOO가 1993.1.21부터, 청구외 OOO이 1994.2.24부터 1995.1.1 현재까지 거주하고 있는 것으로 되어 있으며, 또한 건축물관리대장에 의하면, 이 건 부동산은 청구외 OOO가 소유하다가 청구외 OOO(청구인에게 이 건 부동산을 양도한 자)에게 소유권 이전된 것으로 되어 있다. 한편, 부가가치세 면세사업자 세적관리카드에 의하면 청구인은 1993.2.3일 OO동 OOOOO번지에서 이 건 부동산으로 전입한 것으로 되어 있고, 사업실적이 1992년도에 20,800,000원이 있을 뿐 1993년도에는 없는 것으로 되어 있다.

위 사실들을 종합하여 볼 때,

이 건 부동산은 쟁점주택 양도일까지 주택으로 사용된 것으로 보이므로 청구인은 쟁점주택 양도당시에 국내에 2개의 주택을 소유하고 있었다 할 것이고, 청구인이 이 건 부동산을 점포로 사용하였다는 거증으로 제시한 현장사진과 비디오테이프는 이 건 부동산 취득당시가 아닌 심사청구일 현재의 상황이어서, 쟁점주택 양도당시에 이 건 부동산을 점포로 사용하였으므로 쟁점주택은 1세대1주택에 해당한다는 청구주장은 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건의 쟁점은 이 건 부동산을 주택으로 보아 쟁점주택 양도당시에 청구인이 1세대 2주택 소유자임을 이유로 3년이상 소유·거주한 쟁점주택을 1세대1주택에 해당하지 않는 것으로 보아 양도소득세를 과세한 처분이 타당한지 여부에 있다.

나. 관계법령

쟁점주택 양도당시 시행되던

소득세법 제5조

제6호 (자)목은 1세대1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득세를 비과세토록 규정하고 있고,

동법시행령 제15조

(1세대1주택의 범위) 제1항은 「법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다.(단서생략)」라고 규정하고 있으며,

동법시행규칙 제6조

(1세대1주택의 범위) 제1항은 「국내에 1주택을 가진 세대가 주거이전을 목적으로 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)하여 이전한 경우에 다른 주택을 취득한 날(자기가 건설하여 취득한 경우에는 완성한 날)로부터 1년(이전의 주택이

주택건설촉진법시행령 제2조

의 규정에 의한 아파트의 경우에는 6월, 도시계획사업의 인가고시후 그 사업시행으로 인하여 이전의 주택의 일부 또는 전부가 철거됨에 따라 주거이전을 목적으로 다른 주택을 취득하여 이전한 경우에는 동법의 규정에 의한 손실보상을 받은 날로부터 1년)이내에 종전의 주택을 양도함으로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 법 제5조 제6호(자)의 규정을 준용한다.」라고 규정하고 있다.

한편, 소득세법기본통칙 1-2-28...5는 「소유하고 있던 공부상 주택인 1세대 1주택을 거주용이 아닌 영업용 건물(점포·사무실 등)로 사용하다가 양도하는 때에는 1세대 1주택으로 보지 아니한다.」라고 되어있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 제출자료 및 처분청의 과세기록에 의하면,

청구인은 쟁점주택을 1989.3.7 취득하여 1993.6.4 양도하였고, 청구인 및 청구인 가족은 1989.4.21부터 1995.4.10 이 건 심판청구일 현재까지 쟁점주택에 거주하고 있는 사실이 확인된다. 한편, 청구인은 쟁점주택 양도(1993.6.4)전인 1992.11.24 이 건 부동산(대지 157㎡, 건물 77.98㎡중 주택 28.2㎡, 근린생활시설 49.78㎡, 이상 공부상 현황임)을 취득하여 심판청구일 현재까지 소유하고 있는 사실이 확인되고, 이러한 시실에는 처분청과 청구인간에 다툼이 없다.

(2) 처분청은 청구인이 쟁점주택을 소유하고 동주택에서 3년이상 거주한 시실은 인정하나, 쟁점주택을 양도(1993.6.4)하기 전인 1992.11.24 주택인 이 건 부동산을 취득하고도, 그 취득일로부터 1년 이내에 거주이전하지 않았으므로 쟁점주택의 양도는 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도에 해당하지 아니하는 것으로 보아 이 건 양도소득세를 부과하였고, 이에 대하여 청구인은 이 건 부동산은 주택이 아니라 영업건물이라고 주장하고 있는바, 이 건 부동산이 주택인지 여부에 대하여 살펴본다.

(3) 이 건 부동산의 건물등기부등본에 의하면, 이 건 부동산의 건물은 시멘트 벽돌조 슬라브지붕의 단층건물로 주택 및 근린생활시설 77.98㎡로 등재되어 있으며, 건축물관리대장에 의하면 동 건물은 1974.6.7 신축되었고 구조는 벽돌조적조 슬라브, 용도는 주택 49.78㎡, 근린생활시설 28.2㎡로 되어 있으며, 근린생활시설 28.2㎡는 1986.10.8 주택에서 용도변경된 것으로 기재되어 있다.

(4) 청구인은 공부상으로는 이 건 부동산의 일부는 주택(49.78㎡)으로, 일부는 근린생활시설(28.2㎡)로 되어 있으나, 실제로는 건물 대부분의 면적을 활어보관을 위한 수족관(8개)이 점하고 있고, 방이 하나 있으나 그 방은 주거용이 아니라 영업을 위한 사무실 겸 휴게실로 사용하고 있으므로 이 건 부동산은 주택이 아니라 영업용건물(활어 도·소매사업장)이라고 주장하면서 그 증빙자료로 이 건 부동산의 사진 14매와 사업자등록증사본 및 지적도등본을 제출하였다.

(5) 한편, 당심에서는 처분청의 과세기록 및 청구인의 제출자료로는 이 건 부동산이 주택인지 여부를 판단할 수 없어, 1995.7.18 처분청에 이 건 부동산의 방의 갯수와 면적, 기타건물(수족관등의 점유면적) 면적, 내부구조 및 이용현황, 청구인과 그 가족 또는 다른 사람이 거주하는지 여부, 주민등록현황, 인근주위현황 등을 조사하여 회신하여 줄 것을 의뢰(문서번호: 국심 46830-2993)한 바,

1995.7.27 처분청은 이 건 부동산을 현지확인하고, 실제건물면적은 약 142㎡이며, 방은 1개이고 그 면적은 약 6.61㎡이며, 창고 및 화장실 면적이 약 8.39㎡, 그 외 127㎡는 활어보관을 위한 수족관이 점하고 있으며, 방에는 활어도매에 필요한 도구가 있을 뿐 다른 물건은 없고, 방의 용도는 활어 반입·반출시 또는 수족관의 물 교환시에 대기실로 사용하고 있고, 청구인이나 그 가족 또는 다른 사람은 거주하지 않고 있으며 주민등록등재 사실도 없다는 것과, 이 건 부동산과 인접한 OO동 OOOOOOOO는 OO횟집으로 사용하면서 소유자 OOO가 거주하고 있고, OO동 OOOOOOOO는 공부상으로는 주택 39.91㎡, 근린생활시설 38.07㎡로 되어 있으나 실제로는 건물전체를 장어구이집으로 사용하면서 임차인 OOO이 거주하고 있으며, OO동 OOOOOOOO 소재 건물은 여관건물(OOO여관)로 사용되고 있다는 내용의 회신(문서번호 : 울산세무서 재산46300-519)을 하였다.

(6) 살피건대,

주택인지 여부의 판정은 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가 여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로(대법원 87누584, 1987.9.8 외 다수 같은 뜻임), 건축물관리대장상에 주택 또는 근린생활시설로 되어 있는 경우에도 그 건물의 실제용도가 영업용 건물로 사용되는 때에는 당해건물을 영업용 건물로 보아야 하고, 이 경우 그 영업용 건물내에 소규모의 주거용 부분이 있다 하더라도 그 부분은 주택이 아니라 영업용건물에 부수된 것으로 보아야 할 것이고, 특히 그 주거용 부분을 사실상 주거용으로 사용하지 않고 영업을 위한 사무실 또는 휴게실로 사용할 경우에는 더욱 그러하다 할 것이다.

이 건의 경우 앞에서 본 처분청의 회신내용 및 청구인 제출자료 등에 의하면, 쟁점주택 양도당시 이 건 부동산은 건축물관리대장으로는 주택(49.78㎡) 및 근린생활시설(28.2㎡)로 되어 있으나, 실제건물면적(142㎡)과 공부상의 면적(77.98㎡)이 상이하고 실제건물면적의 대부분을 활어 수족관(127㎡)이 점하고 있으며, 주거용으로 볼 수 있는 방이 하나 있으나 그 면적이 6.61㎡로 건물전체면적의 4.65%에 불과한 소규모이며, 그 용도 또한 영업(활어 도·소매)을 위한 사무실 또는 휴게실로 사용하고 있고, 사람이 거주하고 있지 않으며, 그 나머지 8.39㎡는 창고 및 화장실로 사용되고 있음이 확인되는 바, 사실이 이러하다면 이 건 부동산은 건물전체를 영업용건물로 보아야 할 것이지 건물내의 일부 주거용 부분(6.61㎡)이 있다하여 그 부분을 별도의 주택으로 볼 것은 아니라고 판단된다.

따라서, 이 건 부동산 전체가 영업용 건물에 해당하므로 쟁점주택은 양도당시 전시 법 소정의 1세대1주택 비과세 요건을 갖춘 경우로 보아 양도소득세를 비과세하여야 한다는 청구주장은 타당한 반면, 이 건 부동산 일부를 주택으로 보아 쟁점주택 양도당시 청구인이 1세대2주택 소유자임을 이유로 쟁점주택 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분청의 이 건 처분은 사실조사를 소홀히 한 부당한 처분이라고 판단된다.

라. 이 건 심판청구는 심리결과 청구인 주장이 이유있으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.