이유
1. 사 실 청구인은 OO증권주식회사의 88.3.3 유상증자시에 동 법인의 구주주가 포기한 실권주 152,904주를 인수한 바 있는데, 처분청은 동 실권주는 신주청약을 포기한 주식회사 OOO가 구주주로서 인수하여야할 주식을 인수포기함에 따라 청구인이 인수한 것이라 하여 동 주식인수당시의 평가액과 청구인의 납입액과의 차액을 증여받은 것으로 보아 89.2.1자로 증여세 2,691,037,820원, 동방위세 489,279,600원을 고지하자 이에 불복하여 전심절차를 거쳐 89.7.3 이 건 심판청구를 제기하기에 이르렀다. 2. 청구인 주장 가. 상속세법 제34조의 4 , 동법 시행령 제41조 및 제41조의 3의 규정에 의한 증여세 부과처분은 취소되어야 한다. 1) 상속세법 제34조의 4 규정이 적용되기 위하여는 신주인수권을 포기한 주주와 그 신주인수권을 초과 인수한 주주의 상호간에 증여에 관한 의사의 연대가 있어야 하는데, OOOO주식회사등은 청구인으로 하여금 신주를 인수하도록 하기 위하여 신주인수를 포기한 것이 아니고 청구인 또한 OOOO주식회사등으로부터 신주를 인수한 것이 아니라 OOOO주식회사등의 구주주가 신주인수청약을 하지 아니함으로 인하여 실권된 주식을 신주발행회사로부터 인수받았으므로 실권한 구주주와 청구인간에는 증여에 관한 의사연대가 없었는데도 이에 대하여 증여세를 부과함은 부당하다. 2) 상속세법 제34조의 4 규정은 특수관계있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로서 대통령령이 정하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로도 본다고 규정하고 있는데 조세법률주의의 내용인 과세법정주의에서 본다면 현저히 저렴한 대가의 범위를 모법인 상속세법에서 그 범위를 정하거나 대통령령에서 그 범위를 정하는 경우에도 모법인 상속세법에서 대통령령에 위임하는 위임규정을 두어야 하는데 이러한 위임규정없이 상속세법 시행령 제41조 제1항이 현저히 저렴한 가액의 범위를 정한 것은 법적 근거없는 위법한 규정이라 하겠으므로 이를 근거로 과세한 처분은 취소되어야 한다. 3) 처분청은 신주인수권을 포기한 주식회사 OOO와 청구인이 상속세법 시행령 제41조 제2항 제3호의 “양도자의 사용인”으로서의 특수관계에 있다 하였으나 신주인수권을 포기한 구주주는 신주인수권을 청구인에게 양도한 사실이 없으므로 위 규정이 적용될 수 없고 설사 이규정이 적용된다 할지라도 구주주인 주식회사 OOO는 법인이며 주식회사 OOO와 청구인은 법인세법상의 특수관계인에 해당되므로 법인세법 제20조 의 부당행위 계산 부인의 규정을 적용하여 법인세등이 과세되어야 함에도 청구인에게 상속세법의 규정을 적용하여 증여세를 부과함은 부당하다. 나. 청구인이 초과 인수한 신주는 특수관계인이 포기한 주식이 아니다. OO증권주식회사의 88.3.3 유상증자시의 실권주식은 총 694,373주인데 이들 실권주는 청구인과 상속세법령상 특수관계있는 OOOO주식회사, OOO상사주식회사 및 주식회사 OOO가 인수청약을 포기한 주식과 청구인과는 특수관계 없는 자가 인수포기한 신주의 합계이다. 따라서 청구인이 초과 인수한 152,904주는 청구인과 특수관계있는 OOOO주식회사등이 인수포기한 주식과 청구인과 특수관계 없는 자들이 포기한 신주의 합계라 하겠으므로 청구인이 초과 인수한 주식중 특수관계있는 자가 포기한 신주만을 증여세 과세대상으로 하여야 한다. 그런데 이와같은 경우에 특수관계있는 자가 인수포기한 주식을 상속세법 기본통익 109-34-4의 산식에 의하여 계산하여 이레 대하여 증여세를 부과하여야 하는데 청구인이 초과 인수한 152,904주 전부에 대하여 증여세를 부과함은 부당하다. 3. 국세청장 의견 가. 상속세법 제34조의 4 규정이 적용되지 아니한다는 주장에 대하여, 1) 상속세법 제34조의 4 에서 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로서 대통령령이 정하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있고 동법 시행령 제41조의 3 에서는 법 제34조의 4에서 대통령령이 정하는 이익이라 함은 법인이 자본 또는 출자액을 증가하기 위하여 주식 또는 지분(이하 “신주”라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주 또는 출자자가 신주를 배정받을 수 있는 권리(이하 “신주인수권”이라 한다)의 일부 또는 전부를 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주등과 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 가액과 차액을 말한다고 규정하고 있음을 볼 때에 유상증자를 실시한 OO증권주식회사의 증자전 주주인 주식회사 OOO 가 포기한 신주인수권을 위 법인과 특수관계있는 청구인이 인수함으로서 경제적 이익을 받은 사실이 있으므로 이러한 경제적 이익에 대하여 증여세를 부과한 당초 처분은 타당하다 할 것이다. 2) 상속세법시행령 제41조 제1항에서는 상속세법 제34조의 4 에서 규정한 전허지 저렴 또는 높은 가액 및 특수관계있는 자의 범위를 규정하면서 동법 시행령 제41조의 3 에서는 현저히 저렴한 대가로 받은 이익을 정하여 모법인 상속세법 제34조의 4 규정을 보충하고 있으며 모법 또한 위임의 근거를 두고 있으므로 상속세법 시행령 제41조 및 제41조의 3 규정이 모법의 위임근거없는 무효의 규정이라는 주장은 인정하기 어렵다. 나. 청구인이 초과인수한 주식 152,904주가 특수관계있는 자가 포기한 주식인지 여부에 대하여, 청구인은 신주인수권 포기법인의 하나인 주식회사 OOO의 대주주이며 주식회사 OOO가 포기한 신주인수권은 152,904주이고 청구인 초과 인수한 신주인수권 역시 152,904주인점을 고려할 때 청구인이 인수한 신주인수권은 특수관계에 있는 청구외 주식회사 OOO로부터 증여받은 것이라 판단된다. 사정이 위와같으므로 특수관계있는 자로부터 증여받은 주식수가 불분명한 경우에 증여자별 증여주식수의 계산에 관한 상속세법 기본통칙 109-34-4의 규정은 이 건의 경우 적용할 여지가 없다는 의견이다. 4. 쟁 점 본건 심판청구의 다툼은 가. 실권된 신주의 인수에 대하여 증여를 부과하도록 한 상속세법 제34조의 4 시행령 제41조 및 제41조의 3의 규정에 대하여, 1) 상속세법 제34조의 4 규정이 적용되기 위하여는 신주인수청약을 포기한자와 이를 인수한자간에 의사연대가 있어야 하는지 여부 2) 현저히 저렴한 가액 및 특수관계자의 범위를 정한 상속세법 시행령 제41조 의 규정이 모법의 위임근거없는 무효의 규정인지 여부 3) 신주인수청약을 포기한 자가 법인인 경우에도 인수자에게 증여세가 과세되는지 여부 나. 청구인이 초과 인수한 신주 152,904주 전부가 상속세법령상의 특수관계인이 인수포기한 주식인지 여부를 가리는데 있다 하겠다. 5. 심리 및 판단 청구인 주장의 당부를 전시 쟁점별로 살펴본다. 가. 상속세법 제34조의 4 , 동법 시행령 제41조 및 제41조의 3 규정에 대하여, 1) 상속세법 제34조의 4 규정이 적용되기 위하여는 신주인수를 포기한 자와 이를 인수한 자간에 증여에 관한 의사의 연대가 있어야 하는지에 대하여 본다. 상속세법 제34조의 4 동법 시행령 제41조 및 제41조의 3 규정은 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로서 포기된 신주인수권을 인수하는 경우에는 인수주식의 평가액과 납입액과의 차액을 증여받은 것으로 보도록 규정하고 있다. 그런데 위 상속세법 제34조의 4 규정은 증여의제규정으로서 신주인수권자가 특수관계있는 자가 포기한 신주를 인수한 경우에 인수당시의 인수한 주식의 평가액과 이에 대한 납입액의 차액이 있는 경우에는 이를 증여로 의제하여 과세하도록 한 규정이므로 이러한 경우에는 신주인수청약을 포기한 자와 이를 인수한 자간에 증여의사가 별도로 있어야 한다고 하기는 어렵다 하겠다. 더욱이 위 상속세법 제34조의 4 규정이 신주인수청약을 포기한 자와 이를 인수한 자의 모든 신주인수권에 대하여 그 평가액과 납입가액의 차액을 과세하는 것이 아니라 이익의 분여가 있다고 볼 수 있는 특수관계인간의 신주인수포기와 이의 인수가 있을 때에 증여로 보도록 규정한 점으로 보아서도 신주인수청약 포기자와 이를 인수한 자간에 증여의사가 있어야만이 이 규정이 적용된다고는 하기 어렵다 하겠다. 더욱이 청구인이 신주인수청약을 포기한 주식회사 OOO의 지배주주로서 위 법인이 신주인수청약을 포기하는 의사결정에 실질적인 영향력을 행사하는 지위에 있는 점에 비추어 볼 때에 신주인수청약을 포기한 주식회사 OOO와 이를 인수한 청구인간에 증여의사의 연대가 없었다고도 할 수 없으므로 이 부분 청구주장은 인정하기 어렵다 하겠다. 2) 상속세법 시행령 제41조 제1항은 상속세법 제34조의 4 에서 규정한 현저히 저렴한 대가를 증여일의 현황을 기준으로 하여 제5조 내지 제7조에 규정에 의하여 평가한 가액의 100분의 70 이하의 가액을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 위 상속세법 시행령은 증여세과세대상을 독자적으로 규정한 것이 아니라 상속세법 제34조의 4 에서 규정한 증여세과세대상으로서의 현저히 저렴한 대가가 무엇인지를 밝히는 보충적 규정으로서 이 규정으로 증여세과세대상이 정하여지는 것이 아니므로 조세의 종목과세율은 법률로 정한다는 조세법률주의에 위배되는 것이라 하기는 어렵다 하겠다. 3) 상속세법 시행령 제41조 제2항은 상속세법 제34조 제2항, 법 제34조의 2 제1항 및 제2항과 법 제34조의 4의 각 조문에서 규정한 특수관계에 있는 자를 정하는 일반적인 규정이라 하겠다. 그런데 특수관계있는 자를 정하는 전시 상속세법 제34조 , 제34조의 2 및 제34조의 4의 각 규정은 양도자와 양수자간의 관계뿐만 아니라 신주인수권 포기자와 인수자의 관계를 규정하고 있으므로 위 상속세법 시행령 제41조 제2항의 규정을 해당 법 조항에 적용할 때에는 시행령상의 자구에 얽매이지 아니하고 합리적으로 특수관계인인지 여부를 가려야 할 것이다. 이러한 점에서 상속세법 시행령 제41조 제2항의 각호가 “양도자”와의 관계를 정하였다할지라도 이규정을 상속세법 제34조의 4 에 적용함에 있어서는 양도자를 신주인수청약을 포기한 자로 해석하여 이자와 신주인수권을 인수한 자의 관계가 특수관계가 있는지 여부를 가려야 할 것이다. 이러하다면 신주인수청약을 포기한 주식회사 OOO와 청구인은 상속세법 시행령 제41조 제2항에 의한 특수관계에 있는 자에 해당되므로 이에 대하여 증여의제규정을 적용한 처분에는 잘못이 없다 하겠다. 한편 청구인은 신주인수청약을 포기한 자가 법인이므로 법인세법의 규정이 적용되어야지 상속세법의 규정을 적용함은 부당하다는 주장을 하나 상속세법상 증여세에 관한 관련 규정은 타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 자인 증여받은 자에 관련한 규정으로서 증여받은 사실이 있는 경우에 이자에게 증여세를 부과하는 것으로서 수증자에게 재산을 증여한 자가 개인인 경우에 한하여 증여세를 부과하는 것은 아니라 하겠다. 그러하다면 신주청약을 포기자가 법인이라 하여 이를 인수한 청구인에게 증여세가 부과되지 아니한다는 주장은 인정하기 어렵다 하겠다. 나. 청구인이 초과 인수한 152,904주가 전부 특수관계있는 자가 포기한 주식인지에 대하여, 이 건 쟁점이 된 88.3.3 OO증권주식회사의 증자시에 발생된 실권주와 이들 실권주의 인수내용을 보면, 동 법인의 증자시에 694,373주의 실권주가 발생하였는데 이중 693,676주는 OOOO그룹계열법인인 OOOO주식회사, OOO상사주식회사, OOOOOO공업주식회사, OOO건설주식회사, OO통운주식회사, OO물산주식회사 및 주식회사 OOO가 인수청약을 포기함에 따라 발생한 실권주의 합계이며 나머지 697주는 OOOO그룹과는 관련없는 기타주주가 인수청약을 포기함에 따라 발생한 실권주임이 인정되고 있다. 한편 이들 실권주의 인수내역을 살펴보면, OOOO그룹계열법인이 인수포기함에 따라 발생한 실권주 693,676주를 청구인이 152,904주를 인수하였으며 나머지 540,772주는 청구인의 형이며 OOOO그룹회장인 OOO이 인수하였고 나머지 OOOO그룹과 관련없는 기타 주주가 인수포기한 실권주는 OO증권주식회사의 사원단체인 OOO가 인수하였다. 그런데 OOOO그룹계열법인이 인수포기한 실권주와 이들 실권주를 인수한 청구인과 청구외 OOO의 포기 및 인수내역을 보면, 청구인이 지배주주로 있는 주식회사 OOO가 인수포기함에 따라 발생한 실권주가 152,904주이며 청구인이 초과 인수한 주식이 152,904주인 점과 주식회사 OOO를 제외한 OOOO주식회사등 OOOO그룹계열법인이 포기한 실권주가 540,772주이며 이들 법인의 회장이 초과 인수한 주식이 540,772주인점에 비추어 볼 때에 청구인은 주식회사 OOO가 포기한 실권주를 인수한 것이라고 하여야 할 것이다. 위와같이 청구인이 인수한 주식이 주식회사 OOO가 인수포기한 실권주라 하겠으므로 이에 대하여는 인수주식중 특수관계있는 자가 포기한 주식과 특수관계 없는 자가 포기한 주식의 구분이 불분명한 경우에 적용되는 상속세법 기본통칙 109-34-4의 규정은 적용하기는 어렵다 하겠다. 6. 결 론 이 건 심판청구 심리결과 청구인의 주장은 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.