【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1내지 6, 을제2호증의 1내지 10(을제2호증의 8은 갑제2호증과, 을제2호증의 9는 갑제1호증과 각 같다.)의 각 기재에 따르면, 원고가 아버지인 소외 서ㅇㅇ한테서 그 소유이던 별지 목록 기재 1토지를 1988. 8. 23.에, 2토지를 그달 27일에 각 증여받은 다음, 그해 9. 7. 상속세법(1988. 12. 26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제34조의5, 제20조의 규정에 따른 신고서를 제출하면서 그 증여재산의 가액을 같은법 제34조의 5, 제9조 제1항 그 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제42조 제1항, 제5조 제2항 제1호 (나)목(이하에서는 증여세에 대한 준용규정인 상속세법 제34조의5와 그 시행령 제42조 제1항의 제시는 생략한다.)의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액대로 계산한 금 148,783,500원(1토지분 68,083,000원 + 2토지분 80,700,500원)으로하여 증여세를 금 70,253,193원, 그 방위세를 금 14,050,038원으로 각 계산, 이를 자진 납부하자, 피고는 1989. 6. 30. 같은법 제25조 제1항에 따라 별지 세액산출내역서 중 당초결정란 기재와 같이 원고가 신고 납부한대로 결정하고서 그해 9. 26. 같은법 제25조의 2의 규정에 따라 이를 원고에게 통지하였다가, 그해 11월경 감사를 통한 지적에 따라 증여재산 중 별지목록기재 2토지의 가액평가에 오류가 있다하여 같은법 제25조 제3항, 제9조 제4항 제1호, 그 시행령 제5조의 2 제3호를 적용하여 그 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액인 금 134,947,764원(이는 등기부상의 채권최고액을 공동담보된 그 지상건물과 기준시가비율로 배분한 금액이다.)을 그 가액으로 평가하고, 1토지의 재산가액은 종전대로 하여 증여재산가액을 당초보다 금 54,247,264원(134,947,764원 - 80,700,500원) 증액하여 별지 세액산출내역서 경정결정란 기재와 같이 세액을 산출하여 원고가 자진납부한 세액을 공제한 잔액으로서 증여세 금 30,338,850원, 그 방위세 금 6,067,770원(국고금단수계산법에 따라 10원미만은 버림)을 1990. 1. 16. 원고에게 추가로 부과,고지한 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다.

2. 원고는, 첫째로, 별지목록기재 2토지를 원고가 증여받아 그 소유권이전등기를 경료한 것은 1988. 8. 27.임에 반하여, 그에 관한 근저당권설정등기는 그 전날인 1988. 8. 26. 피담보채무변제를 원인으로 하여 원고명의로 등기되기전에 이미 말소되었는바, 저당권의 부종성의 원칙과 국민의 조세부담경감을 위한 입법목적등에 비추어 위 2토지는 상속세법 제9조 제4항 제1호의 "저당권 또는 질권이 설정된 재산"이라고는 볼 수 없고, 원칙적 규정인 같은 법 제9조 제1항, 그 시행령 제5조 제2항 제1호 (나)목에 따라야 할 것이므로, 이 사건 과세처분은 위법하고, 둘째로, 가사 2토지가 "저당권이 설정된 재산"에 해당한다 하더라도, 당초 과세청인 피고는 그 증여일 현재 근저당권설정등기가 말소된 경우로서 종전부터의 관행에 따라 원고의 신고대로 증여세를 결정,통지하였던 것이므로, 이와 같은 당초결정에 반하여 한 이 사건 과세처분은 국세기본법 제18조 제3항의 "세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다."를 위반하여 조세행정의 안정성을 해친 것으로서, 이 사건 과세처분은 이점에서도 위법하며, 셋째로, 당초 원고의 자진신고 납부에 따라 피고가 증여세의 과세표준과 세액을 결정하고, 이를 통지한 이상, 국세기본법 제26조 제1호의 "국세가 납부된 때"에 해당하여 이로써 이 사건 증여로 인한 증여세납부의무는 확정적으로 소멸되었다 할 것이고, 피고가 내세우는 상속세법 제25조 제3항의 "정부는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 과세표준과 세액을 경정하여야 한다."는 규정은 국세기본법 제3조의 규정취지에 비추어 같은법 제26조에 저촉되어 그 적용이 배제되어야 할 것이므로, 상속세법 제25조 제3항을 적용하여 한 이 사건 과세처분은 이점에서도 위법하다고 다툰다.

3. 그러므로, 먼저 원고주장 첫째점에 관하여 보건대, 우선 앞서든 을제2호증의 8,9의 각 기재에 따르면, 별지목록기재 2토지에 관하여 1981. 8. 11.부터 1987. 9. 18.까지 사이에 경료된 5건의 근저당권설정등기가 1988. 8. 26. 그 피담보채무의 변제(등기상으로는 권리포기)를 원인으로 그 다음날 1988. 8. 27. 접수번호 제71099호 내지 71103호로 한꺼번에 말소되고, 같은날 그에 이어 접수번호 제71104호로 그 1/2지분에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다.

그런데, 상속세법 제9조 제4항 제1호를 보면, "저당권 또는 질권이 설정된 재산"이라고 규정하고 있어서 그 문리상 증여당시 저당권(근저당권)이 유효하게 설정되어 있을 것을 그 적용의 전제로 삼고 있는 것으로도 보이나, 반면, 같은법 제9조 제1항과 그에 따른 그 시행령 제5조 제1항이 증여재산의 가액은 증여당시의 시가를 기준으로 하여 평가함을 원칙으로 한다고 내세우고 있고, 그밖에 상속세법 제9조 제2항 이하의 각 규정과 그 시행령 제5조 제2항 이하의 각 규정등 증여재산의 가액평가에 관한 규정들을 종합해보면, 그 취지는 결국 증여재산의 가액은 원칙적으로 시가를 기준으로 평가하되, 그 방법을 좀더 간명하고 합리적으로 규정하려는 데에 있음을 알 수 있고, 그중 특히 상속세법 제9조 제4항 제1호의 그 시행령 제5조의2 제3호의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권최고액은 통상 그 부동산의 실제가액범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하기 때문이라는 데에 있다 할 것이어서, 이 사건에서와 같이 증여가 이루어지기 직전까지 그 부동산에 근저당권이 유효하게 존재한 경우에는 이것도 "근저당권이 설정된 재산"에 포함되는 것으로 봄이 증여재산가액평가에 관한 위 규정들의 취지에 부합하는 해석이라 할 것이다.

따라서 상속세법 제9조 제4항 제1호는 증여당시 근저당권이 유효하게 설정되어 있는 경우에 한하여 적용됨을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.

다음, 원고주장의 둘째점은, 증여로 인한 소유권이전등기가 경료될 당시 저당권(근저당권)설정등기가 말소되어 있는 이상, 그 말소시기에 관계없이 위 법조는 적용하지 아니한다는 국세행정상 관행의 존재에 관하여 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 그 셋째점에 관하여는, 국세기본법 제26조 제1호의 "국세가 납부된 때에 납세의무가 소멸한다."는 규정은 세액의 납부로써 그 국세에 관한 납부의무가 소멸된다는 당위적인 사리를 규정한 것으로서, 상속세법 제25조 제3항이 규정하는 바와 같이 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있을 경우에 이를 바로 잡는 경정처분을 금하는 취지는 아니라 할 것인바, 따라서 그 양규정이 서로 저축되지 아니하는 이상 국세기본법 제3조는 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 위 주장들 또한 모두 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 과세처분에는 원고주장의 위법사유는 어느것도 인정되지 아니하고, 달리 이를 취소할 만한 사유를 찾아볼 수도 없으므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991. 5. 29.