【주 문】

1. 피고가 1988. 6. 23. 원고를 소외 합자회사옹진건설의 제2차납세의무자로 지정하여 1987. 9. 수시분 법인세 금 108,470원, 동 방위세 금 23,660원, 동 가산금 금 6,600원과 1988. 3. 수시분 법인세 금 4,806,090원, 동 방위세 금 786,000원, 동 가산금 금503,280원 및 1988. 3. 수시분 부가가치세 금 9,522,290원, 동 가산금 금 666,560원을 각 부과한 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

각 성립에 다툼이 없는 갑1 호증 (납부통지), 갑3호증 (회사등기부등본), 을10호증의 1 (수령증), 2,3 (각 납세고지서원부), 을11호증의 2 (납세고지서원부), 각 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을1호증 (부가가치세경정결의서), 을2호증의 1 내지 16 (법인세과세표준 및 세액결정결의서와 그 부속서류), 을3호증 (제2차납세의무자지정 및 통지), 을4호증 1 (제2차납세의무자조사서), 2,3 (각 등기등록원부), 4 (법인재산조회서), 을5호증 (부가가치세신고서), 을6호증 (법인세과세표준 및 세액신고서), 을8호증 (법인등기부등본), 을9호증 (중간예납법인세결정결의서), 을11호증의 1 (고지서송달부)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 보면 소외 합자회사옹진건설 (이하 소외회사라고만 한다) 은 1986년 2기분 부가가치세의 과세표준으로 금 2,801,100원을 신고하였으나 피고는 위 소외회사의 매출누락분으로 금 74,314,414원이 있음을 밝혀내고 위 소외회사에 대한 1986년 2기분 부가가치세로 금 9,522,290원, 그 가산금으로 금 476,110원을 부과하기로 결정하여 금 9,522,290원, 그 가산금으로 금 476,110원을 부과하기로 결정하여 1988. 3. 17. 위 소외회사에게 그 납부통지를 한 사실, 또 위 소외회사는 1987. 3. 31. 에 1986 사업년도분 (그 사업년도는 매년 1. 1. 부터 12. 31. 까지이다) 법인세의 과세표준으로 금 986,113원을 신고하였으나 피고는 앞서와 같은 이유에서 그 소득금액을 금 17,361,236원으로 인정하고 위 소외회사에 대한 1986 사업년도의 법인세로 금 4,806,090원, 동 방위세로 금 786,000원, 그 가산금으로 금 279,600원을 추가로 부과하기로 결정하여 1988. 3. 17. 위 소외회사에 대하여 그 납부통지를 한 사실, 그 밖에도 피고는 위 소외회사의 1985 사업년도의 법인세로 금 108,470원, 동 방위세 금 23,660원, 동 가산금 6,600원을 추가로 부과하기로 결정하여 1987. 9. 17. 위 소외회사에 대하여 그 납부통지를 한 사실, 그 후인 1988. 6. 23. 에 이르러 피고는 위 소외회사가 위 부과된 세액 등을 체납하고 있고 이를 납부할 만한 재산이 없으며 원고는 위 소외회사의 무한책임사원이라 하여, 국세기본법 제39조 에 따라 원고를 위 소외회사의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 원고에 대하여 위 세액 등에 관하여 주문 기재의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고는 위 과세이유와 적용법조를 들어 위 1988. 6. 23. 자 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 그가 당초 위 소외회사의 무한책임사원이었기는 하나 1986. 1. 5. 위 소외회사의 유한책임사원이었던 소외 김○○에게 무한책임사원 및 대표사원으로서의 모든 권리 일체를 양도하고 퇴사하면서 그 퇴사등기 및 정관변경 등에 필요한 서류 일체를 교부하였고 그 이후 무한책임사원으로서의 업무를 집행하거나 회사의 운영에 관여한 바 없으므로 자신은 위 부가가치세 등의 납세의무성립일 현재 실질적으로 위 소외회사의 무한책임사원이라 할 수 없고 따라서 국세기본법 제39조 에 따른 제2차납세의무를 부담한다할 수도 없어 위 처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대 국세기본법 제39조 는 법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납부의무의 성립일 현재 법인의 무한책임사원이거나 (제1호) 법인의 주주 또는 유한책임사원과 그 외 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유 주식금액 또는 출자총액의 100분의 51이상인 자 (제2호) 가 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다고 규정하고 있는 바, 위 제2차납세의무는 어느 재산이 형식적으로는 제3자에게 귀속하는 것으로 되어 있으나 실질적으로는 원래의 납세의무자인 법인에 귀속되어 있는 것으로 보아도 공평을 잃지 않는 경우에 형식적 권리의 귀속을 부인하여 그 권리귀속자에게 보충적으로 납세의무를 부담하게 함으로써 조세징수의 확보를 도모하려는 제도이므로, 이 사건과 같은 합자회사의 경우에 있어 어느 누구가 무한책임사원이라 하여 위 규정에 따른 제2차납세의무를 지우기 위하여는 단순히 그가 등기부상 무한책임사원으로 되어 있다는 것을 넘어 실질적으로 회사에 출자하고 업무를 집행하는 등으로 회사의 운영에 관여함으로써 무한책임사원으로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있을 것을 요한다고 봄이 상당하다 할 것이다.

그러므로 원고가 위 소외회사에 대한 위 각 납세의무성립일 (위 부가가치세의 경우 및 1986 사업년도 귀속분 법인세의 경우에는 1986. 12. 31. 이고 1985 사업년도 귀속 법인세의 경우에는 1985. 12. 31. 이다) 현재 위 소외회사의 무한책임사원으로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있었는지 여부에 관하여 보건대, 위에 든 갑3호증, 을5호증, 을6호증 을8호증 및 신문인 점에 다툼이 없는 을7호증 (신문, 법인결산공고)의 기재에 의하면 위 소외회사가 설립된 이래 위 각 납세의무성립일은 물론 현재에 이르기까지도 원고가 위 소외회사의 무한책임사원으로 등기되어 있는 사실과 위 소외회사가 1986. 10.경에 피고에게 제출한 부가가치세신고서 (을5호증) 및 1987. 3. 31. 제출한 법인세과세표준 및 세액신고서 (을6호증) 상 신고인인 위 소외회사의 대표자로 원고의 이름이 기재되어 있고 (그 옆에는 대표사원의 직인이 찍혀 있다) 또 위 소외회사가 1987. 3. 31. 자로 신문지상에 한 1986 사업년도 제2기 결산공고에 있어 그 대표사원의 명의가 원고로 되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 뒤에서 인정되는 사실관계에 비추어 보면 위 인정사실만으로써 원고가 그 무렵까지 위 소외회사의 업무를 집행하는 등 무한책임사원으로서의 권리를 행사하였다고 단정할 수는 없고 달리 이 점을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 증인 강○○의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑4호증의 1 (양도증서), 2 (차용증), 갑5호증의 1 (사원지분양도 및 임원변경등 합의서), 2 (임시총회의사록), 갑6호증의 1,2 (각 위임장), 3 내지 13 (각 동의서), 14,15 (각 위임장), 16 (인감신고), 17 (인감증명신청), 18 (위임장), 갑7호증 (법인 및 영업자산양도결의서), 갑8호증 (통고서) 의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 보면 위 소외회사는 원고가 금 15,000,000원을, 소외 최영훈이 금 10,000,000원을 각 출자하여 무한책임사원이 되고 소외 김○○, 김○○, 이○○, 장○○, 이○○ 등이 각 금 5,000,000원을 출자하고 유한책임사원이 되어 원고를 업무집행사원 겸 대표사원으로 정한 다음 1985. 9. 26. 그 설립등기를 마침으로써 설립된 회사인데, 원고는 1986. 1. 경 위 김○○과 사이에 원고의 지분 전부를 위 김○○에게 양도하고 퇴사하기로 하며 위 김○○은 원고의 지분을 양수하고 무한책임사원 및 대표사원이 되기로 하는 등의 계약을 맺고 한편 위 김○○은 유한책임사원으로서 가지는 자기의 지분을 타에 양도하고 위 이○○은 그 지분을 소외 이○○에게 각 양도하기로 하는 계약을 맺은 사실, 이어 원고 등 위 사원들과 위 지분을 양수하여 입사하기로 한 이○○는 1986. 1. 5. 임시총회를 열어 위 지분의 양도 양수에 동의하고 위 김○○을 업무집행사원 겸 대표사원으로 선임하는 내용의 결의를 한 사실, 그 무렵 원고는 위 지분양도 및 퇴사등에 따르는 등기의 경료에 필요한 서류를 작성하여 이를 위 김○○에게 교부하였으나 위 김○○은 그 등기를 마치지 않고 있던 중 1986. 4. 29. 에 이르러 위 김○○등 위 소외회사의 사원들은 그들의 지분 및 회사의 운영권 일체를 소외 이○○에게 양도하였는데 위 이○○ 역시 이에 따른 등기를 하지 않은 채 회사의 대표사원으로 원고의 명의를 내세워 앞서 본 부가가치세신고 등 행위를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위와같이 1986. 1. 5. 위 소외회사에 대한 자신의 지분을 양도하여 그 출자를 회수하고 사실상 퇴사하여 그 이후로는 무한책임사원으로서의 권리를 행사할 수 없게 되었고 실제에 있어서도 회사의 업무를 집행하는 등으로 그 운영에 관여한 바 없었다 할 것인 바, 따라서 그 이후에 성립한 위 소외회사의 위 부가가치세등 납부의무에 관하여 원고에게 제2차납세의무를 지울 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소하여야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.