주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이 유

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

※참고자료

부산고등법원 2005누3578 주류도매업면허취소처분

 주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 1997.10.17.원고에 대하여 한 종합주류도매업면허취소처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

  갑 제1호증, 갑 제2호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다.

  가. 원고는 1991.3.27. 피고로부터 종합주류도매업면허를 취득하여 ○○시 ○동 ○○○-○에서 주류도매업을 영위하였다.

  나. 피고는 1997.10.17. 원고가 1995년경부터 주류를 판매하지 아니하였으니, 이는 구 주세법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제18조 제1항 제2호가 정하는 2주조연도 이상 계속하여 주류의 판매를 하지 아니한 때에 해당하는 이유로 원고의 종합주류도매업면허를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

  다. 원고는, 이 사건 처분을 송달받지 못하다가 2004. 9. 20.에야 이 사건 처분이 있음을 알았다고 주장하면서 2004. 11. 11. 국세청장에게 심사청구를 하였으나, 2004. 12. 20. 심사청구기간이 경과하였다는 이유로 위 심사청구가 각하되었고, 2005. 1. 3. 위 결정서 정본을 송달받자 2005. 4. 1. 이 사건 소를 제기하였다.

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

  가. 피고는 본안전 항변으로서, 이 사건 처분은 이 사건 처분 결정일 무렵 원고에게 적법하게 송달되었는데, 원고는 위 송달일로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2004. 11. 11.에야 국세청장에게 심사청구를 하였다가 각하결정을 받았으니, 이 사건 소는 전심절차를 적법하게 거치지 아니한 소로서 각하되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 피고로부터 이 사건 처분을 송달받은 적이 없으니, 이 사건의 처분은 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 주장한다(무효를 선언하는 의미의 취소를 주장하는 것으로 보인다).

 그러므로 과연 이 사건 처분이 적법하게 송달되었는지 여부에 관하여 살펴본다.

     (1) 구 국세기본법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제8조 제1항, 제10조 제1, 2항, 주세법 제18조 제1항에 의하면, 주류판매업자가 2주조연도 이상 계속하여 주류의 판매를 하지 아니하였을 때 관할세무서장은 주류판매업자의 면허를 취소하여야 하고, 그 경우 그 취소처분에 대한 처분서를 주류판매업자의 주소 ․ 거소 ․ 영업소 또는 사무소로 교부 또는 등기우편의 방식으로 송달하여야 하는바, 위 면허취소 처분서의 송달이 국세기본법의 규정에 위반되는 부적법한 것이어서 그 효력이 발생하지 아니한 경우 그 면허취소 처분은 무효이고, 한편 위 처분서가 적법하게 송달된 사실에 대한 입증책임은 관할세무서장에게 있다고 할 것이다.

     (2) 을 제2호증의 1의 기재에 의하면, 1997년부터 시행된 피고의 전산통합망에는 피고가 1997. 10. 17. 이 사건 처분을 한 것으로 입력되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 이 사건의 처분의 처분서를 원고에게 송달하였다는 점에 관하여 보건대, 이 사건 처분 업무를 담당하였다는 당심 증인 최○○의 증언은 그가 이 사건처분의 통지, 그 전의 청문절차 등을 기억하지 못하고 있는 점에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분에 관한 서류들은 그 보존기간의 경과, 세무서 통폐합 등의 사정으로 현재 피고측에 보관되어 있지 않는 점, 피고가 1998. 12. 29. 이 사건 처분의 취소일자 및 취소사유를 정정하기도 하였던바 피고는 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차에 따라 이 사건 처분을 하였을 것인 점, 원고의 사업장 건물에 관하여 1999.경 소유권이전등기청구소송도 있었는데 원고가 이 사건 처분일로부터 약 7년 1개월 후에야 종합주류도매업면허의 취소사실을 알았다는 것은 수긍할 수 없는 점등을 종합하면 이 사건 처분이 원고에게 적법하게 송달된 것으로 보아야 한다고 주장한다.

     그러므로 살피건대 을 제2호증의 2, 을 제4호증, 을 2제7호증, 을 29호증, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다.

       (1) 피고는 1998. 12. 29. 이 사건 처분의 취소일자 및 취소사유를 정정하였는데, 그에 관한 주류면허이력조회(을 2호증의 2)의 ‘변경 후 내용’란에는 ‘1997. 10. 17. 기타 강제취소’라고 나타나 있다.

       (2) 그러나 이 사건 처분에 관한 처분서 및 그 송달보고서는 물론, 관계 법령에 의하여 작성되어야 하는 문서 즉, 위처분서에 관한 문서등록대장(2000. 1. 1. 부터는 공공기관의기록물관리에관한법률 및 동법시행령 제10조에 의하여 기록물등록대장이 작성되어야 한다.), 위 처분서 및 송달보고서 등의 폐기시 위 시행령 및 그 시행규칙에 따라 작성되어야 하는 기록물폐기심의서 등도 피고측에는 보관되어 있지 않다.

       (3) 공문서분류및보존에관한규칙에 따르면 문서등록대장의 보존기간은 10년이다(위 규칙은 공공기관의기록물관리에관한법률시행규칙이 2000 1. 1.부터 시행됨에 따라 1999. 12. 30. 폐지되었으나, 다만 그 부칙에 따라 2003. 12. 31.까지는 종전의 예에 의하여 기록물을 등록 ․ 분류 ․ 편철하고 관리할 수 있었으므로, 기록물등록대장 대신에 문서등록대장을 사용할 수도 있었을 것이다).

       (4) 원고의 사업장은 ○○세무서 관할이었다가 국세청과그소속기관직제시행규칙(1999. 8. 20. 재정경제부령 제103호)에 의하여 1999. 8.경 ○○세무서(당시는 ○○세무서)로 이관되었고, 이에 따라 ○○세무서에 보관하고 있던 주세 관계서류철 등도 ○○세무서로 인계되었다.

       (5) 한편 홍○○은 1997. 12. 8. 원고의 대표이사인 유○○으로부터 원고의 사업장 건물인 ○○시 ○동 ○○○-○ 지상 건물에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받은 후, ○○지방법원 ○○지원 99가단 474호로 유○○을 상대로 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1999. 7. 14. 승소판결(의제자백)을 선고받았다.

     위에서 인정한 사실에 의할 때, 만약 이 사건 처분의 처분서 및 송달보고서가 실재한다면 그 보존기간의 경과로 폐기되었다 하더라도 그에 관한 기록물등록대장(또는 종전의 문서등록대장), 기록물폐기심의서는 관계 법령에 의해 반드시 관할세무서에 작성, 보관되어 있어야 함에도 위 서류조차 존재하지 않는 점에 비추어 볼 때, 보존기간 경과, 세무서 통폐합 등과 같은 사유만으로는 위 서류들의 부재를 정당화할 수 없고, 피고가 이 사건의 처분 후에 위 취소일자 및 취소사유를 정정하였고 원고가 앞서 본 민사소송이 있었음에도 2004년경에야 심사청구를 하였다는 사정만으로는 이 사건 처분이 원고에게 송달되었다고 볼 수는 없다.

     따라서, 이 사건 처분이 원고에게 적법하게 송달되지 않았으니, 이 사건 처분은 대외적으로 그 효력이 발생하지 않아 무효라고 할 것이다.

 다. 한편 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전심절차와 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야하는바(대법원 1990. 12. 26. 선고 90누6279 판결 참조), 원고가 이 사건 처분에 불복하여 2004. 11. 11. 국세청장에게 심사청구를 한 데 대하여 국세청장이 ‘청구기간이 경과한 후에 심사청구를 하였다’는 이유로 각하결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 피고로부터 이 사건 처분을 적법하게 송달받지 못하고 있다가 2004. 9. 20.에야 이 사건 처분의 존재를 알고 2004. 11 .11. 국세청장에게 심사청구를 한 이상, 원고는 이 사건 소를 제기함에 있어서 전심절차를 적법하게 거쳤다고 할 것이다.

     그러므로 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

  앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 원고에게 송달되지 않아 무효이므로, 이 사건처분의 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 구한다는 취지의 원고 주장은 이유 있다.

4.결론

 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 피고가 1997. 10. 17. 원고에 대하여 한 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.