주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1.상고이유 제1점에 대하여

원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고회사의 대표이사인 이○○, 이사 대우 김○○ 가 원고회사와 일정기간 근로를 제공하는 조건으로 주식매수선택권을 행사하기로 하는 약정을 맺었고, 실제로 일정기간 근로를 제공한 후 주식매수선택권을 행사한 사실을 인정한 다음, 사정이 그러하다면 위 이○○, 김○○가 취득한 주식매수선택권 행사 이익은 위 이○○, 김○○가 원고회사에 대하여 제공한 것으로 볼 수 있는 근로와 일정한 상관관계 내지 경제적 합리성에 기한 대가관계가 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 주식매수선택권 행사이익은 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목 후단 부분의 ‘이와 유사한 성질의 급여’에 해당하는 근로소득이라고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소득세법상 근로소득의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 의하면, 위 이○○, 김○○는 이 사건 주식매수선택권을 1999. 10. 29. 행사하였고, 원고회사는 2000. 4. 11. 유가증권업협회에 등록되었는데, 위 행사 당시에는 최대 주주의 매각제한 규정이 있는 유가증권업협회 등록규정은 제정되지 아니하였을 뿐만 아니라 원고회사가 비상장법인이어서 당시 시행되던 협회중개시장 운영규정도 적용될 여지가 없다는 사실을 알 수 있으므로, 원심이 이 사건 주식매수선택권 행사당시인 1999년 9월~10월경 원고회사 발행 주식의 거래가격 및 임직원들의 주식매수선택권행사가액을 기초로 위 주식매수선택권 행사 당시의 원고회사 발행 주식의 객관적 교환 가치를 산정한 후 이 사건 행사이익을 계산한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주식매수선택권 행사이익의 산정기준 및 그 시기에 관한 법리 오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

※ 참고자료

판례 서울고등법원 2004누16883(2005.08.12)

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 피고가 원고에게 2002. 9. 17.(소장 청구취지 기재 9. 18.은 오기로 보인다.)에 한 1999년 귀속 근로소득세(원천징수분) 516,600,510원과 법인세(지급조서불성실가산세) 23,760,000원의 부과처분은 이를 각 취소한다.

이 유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항과 같이 추가하는 것 이외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같다.

2. 추가하는 부분

제1심 판결문 중

가. 제5면 제19행 끝부분에 “[원고는 소득세법시행령(2002.12.30. 제17825호로 개정된 것) 부칙 제5조에서 ‘제38조 제1항의 개정규정은 이 영 공포일이 속하는 과세기간에 발생한 소득분부터 적용한다.’고 규정하고 있음을 들어 이는 그 반대해석상 위 과세기간 이전에 발생한 주식매수선택권 행사이익을 근로소득으로 파악할 수 없다는 것을 의미 한다고 주장하나, 위 시행령 제38조 제1항 규정이 근로소득의 종류를 한정적으로 열거하는 규정이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 위 부칙 제5조 규정은 위 시행령 개정 이전의 주식매수선택권 행사이익에 대하여 근로소득으로 과세를 할 수 없다는 것을 규정한 것이 아니라 위 시행령 개정 이후에는 위 시행령의 공포일이 속하는 과세기간에 발행한 주식매수선택권 행사이익에 대하여 소득세법시행령 제38조 제1항 제17호를 적용하여 과세할 수 있다는 것을 규정한 것이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.]”를 추가하고,

나. 제7면 제9행의 끝부분에 “[원고는 주식매수선택권을 부여한 경우 이를 받은 사람이 취득하는 것은 행사기간 동안에 이를 행사할 수 있다는 권리자체이지, 그 사람이 행사하였을 때 취득하는 주식이 아니므로 주식매수선택권과 관련한 과세를 할 경우 그 이득의 수입시기는 주식매수선택권을 부여받은 당시가 되고 그 이득액은 당시의 주가와 행사가액의 차액이라는 취지로 주장하나, 주식매수선택권을 부여받은 회사 임직원은 주식의 시가가 주식매수선택권 행사가액을 상회할 경우 주식매수선택권을 행사하여 주식을 취득함으로써 해당주식의 시가와 주식매수선택권 행사가액의 차액에 상당하는 경제적 이익, 즉 주식매수선택권 행사이익을 얻게되고, 따라서 주식매수선택권은 부여시에는 그 경제적 이익이 확정 내지 현실화되지는 않고 주식매수선택권의 행사에 의하여 주식을 취득할 때 비로소 그 경제적 이익이 확정 내지 현실화되며, 이는 주식매수선택권에 내재되어 있는 본질적 요소이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.]”를 추가하며,

다. 제9면 제8행 끝부분에 “[원고는 이○○ 등이 주식매수선택권을 행사하던 무렵에는 그 행사이익이 근로소득으로 원천징수의 대상이 된다는 사실을 몰랐고 피고나 국가에서도 이에 관해 언급한 사실이 없으므로 원고가 그 행사이익을 원천징수하지 아니하였다고 하더라도 원천징수불성실가산세와 지급조서불성실가산세를 부과하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나 원고가 주장하는 점만으로 원천징수불성실가산세와 지급조서 불성실가산세 부과처분이 신의칙에 반한다고 보기는 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다.]”를 추가한다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

※ 참고자료

판례 서울행정법원 2003구합26379(2004.07.21)

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고가 원고에게 2002. 9. 17.(소장 청구취지 기재 9. 18.은 오기로 보인다.)에 한 1999년 귀속 근로소득세(원천징수분) 516,600,510원과 법인세(지급조서불성실가산세) 23,760,000원의 부과처분은 이를 각 취소한다.

이 유

1. 처분의경위

가. 원고는 1996.10.18. 설립되어 중소기업창업투자업무 등을 하는 회사로서 1996. 10. 21. 개최된 이사회에서 원고의 대표이사 이○○, 이사대우 김○○에게 다음과 같은 내용의 주식매수선택권{일명 스톡옵션(Stock Option)}을 부여하기로 결의하고, 같은 달 29. 이○○에게 원고 회사 주식 60,000주에 대한, 김○○에게 원고 회사 주식 20,000주에 대한 각 주식매수선택권을 부여하였다.

① 주식매수선택권의 의무보유기간 : 주식매수선택권은 부여일로부터 3년간 행사하지 못하며, 위 의부보유기간 중에 퇴사할 경우 부여받은 주식매수선택권은 자동소멸 된다. 단, 정년퇴임 또는 사망의 경우에는 의무보유기간을 부여일로부터 기산하여 2년간으로 단축할 수 있다.

②. 주식매수선택권의 행사기간 : 주식매수선택권은 부여일로부터 7년 이내에 행사하여야 한다. 주식매수선택권을 부여받은 임직원이 정년 퇴임할 경우에는 퇴임후 3년 동안 지급된 주식매수선택권이 유효하다.

③ 주식매수선택권의 행사가액: 주당 5,000원

나. 이○○, 김○○는 1999. 10. 29. 위 주식매수선택권을 행사하여 원고 회사 주식을 주식매수선택권 행사가액인 주당 5,000원에 취득하였다.

다. 원고는 이○○, 김○○가, 이 사건 주식매수선택권을 행사하여 얻은 이익(이하 이 사건 주식매수선택권 행사이익이라 한다)이 과세대상 근로소득에 해당하지 않는다고 보아 위 주식매수선택권 행사이익에 대한 근로소득세 등의 원천징수를 하지 아니하였다.

라. 그런데 피고는 2002. 9. 17. 위 주식매수선택권 행사당시의 원고 회사 주식의 시가를 1주당 19,850원으로 보아 계산한 주식매수선택권 행사이익 1,188,000,000원{주당 14,850원(19,850원 - 5,000원) × 80,000주(이○○ 60,000주 + 김○○ 20,000주)}이 근로소득에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 이에 따른 원천징수 근로소득세 469,636,836원, 원천징수불성실가산세 46,963,683원, 합계 금 516,600,510원 및 지급조서불성실가산세 23,760,000원을 부과 ㆍ 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

【인정근거】 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제5호증의 각 기재, 변론의 전취지

2. 이 사건 과세처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 주식매수선택권 행사이익을 근로소득으로 보아 과세하도록 규정한 소득세법시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정된 것)이 2003. 1. 1.부터 시행되었고, 이○○, 김○○가 이 사건 주식매수선택권을 행사할 당시에는 소득세법 및 동법시행령에 주식매수선택권 행사이익을 근로소득으로 볼 아무런 근거 규정이 존재하지 않았으므로 이 사건 과세처분은 과세요건법정주의에 위반되어 위법하다.

(2) 이 사건 주식매수선택권은 ① 통상적인 보수 이외에 경영진의 성취동기부여, 우수직원의 채용 및 성과보상을 위하여 별도로 부여된 점, ② 행사가액인 1주당 5,000원을 직접 출자하여야 하는 출자형 주식매수선택권인 점, ③ 신주발행 교부방식에 의한 것으로서 원고 회사에 대한 지분을 취득할 기회를 제공하는 것에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 주식매수선택권 행사이익은 행사 당시의 근로제공의 대가인 근로소득으로 볼 수 없다.

(3) 피고가 이 사건 근로소득 과세연도로 삼은 1999년에는 이○○등이 취득한 주식을 아직 매각하지 않았으므로 피고의 이 사건 주식매수선택권 행사이익에 대한 과세는 미실현이득에 대한 과세로서 수익의 발생에 대한 과세라는 조세제도의 본질에 반하고, 헌법상의 사유재산권을 본질적으로 침해하는 위헌적 처분이다.

(4) 피고는 이 사건 주식매수선택권 행사 당시 원고 회사 주식의 시가를 원고가 1999. 9. 21. 그 주식 9,000주를 미국법인 ○○○ 제3자 배정할 때의 가액인 19,850원으로 보고 있으나, 위 유상증자시의 가액은 원고 회사 주식의 객관적 교환가치를 반영하고 있지 못하므로 위 가액은 시가로 보아 행하여진 이 사건 과세처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번 째 주장에 대한 판단

살피건대, 갑 제10호증의 1의 기재에 의하면 피고는 위 주식매수선택권 행사이익이 소득세법 제20조 제1항 소정의 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여에 해당한다고 보고 과세하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 소득세법 제20조 제1항을 이 사건 과세처분의 근거 규정으로 삼고 있으므로, 주식매수선택권 행사이익에 대한 과세근거 규정이 존재하지 않는다는 원고 주장의 타당성 여부는 결국 이○○등이 행사한 주식매수선택권 행사이익이 소득세법 제20조 제1항의 소득에 해당하는지에 관한 아래 (2)항의 판단에 달려 있다고 할 것이다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

(가) 주식매수선택권 행사이익이 근로소득에 해당하는지 여부

먼저, 주식매수선택권 행사이익을 근로소득으로 보아 과세하도록 규정한 소득세법시행령 제38조 제1항 제17호가 2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 소득세법시행령이 개정되면서 신설되었고 개정된 소득세법시행령은 2003. 1. 1.부터 시행되었으며 그 이전에는 개인의 과세 소득에 대하여 열거주의를 택하고 있는 소득세법 어디에도 주식매수 선택권에 관한 규정이 없었으므로 이를 근로소득으로 볼 수 없다는 취지의 원고 주장에 대하여 보건대, 소득세법 제20조와 위 개정전 소득세법시행령 제38조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 소득세 과세대상이 되는 근로소득의 범위는 소득세법 제20조의 규정에 의하여 정하여지는 것이고, 위 시행령 제38조 제1항이 ‘법 제20조의 규정에 의한 근로소득의 범위에는 다음 각호의 소득이 포함되는 것으로 한다’라고 규정하고 있는 것은 근로소득에 포함되어야 할 것을 주의적으로 열거하고 있는 것으로 해석되므로, 위 시행령 제38조 제1항의 규정이 근로소득의 종류를 한정적으로 열거하는 규정이라고 볼 수 없으며, 위 조항에 들어 있지 않는 소득도 소득세법 제20조 제1항의 소득에 해당하면 근로소득으로서 과세 대상이 된다고 할 것이다.

나아가 주식매수선택권 행사이익이 소득세법 제20조 제1항 소정의 근로소득에 해당하는지에 대해서 보건대, 소득세법 제20조 제1항은 근로소득의 하나로 ‘근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여’ 들고 있는바(위 조항 제1호 가목), 개인이 특정 경제 실체에 종속되어 근로를 제공하고 부여받은 경제적 이익으로서 그러한 경제적 이익이 제공한 근로와 대가관계가 있는 것이면 위 조항에서의 ‘근로의 제공으로 인하여 받는 급여’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며, 또한 경제적 이익의 부여와 근로 제공이 대가관계가 있다고 인정되기 위해서는 그 경제적 이익의 정도가 제공된 근로의 질 및 양과 사이에 엄밀한 비례관계에 있어야만 하는 것은 아니고 제공된 근로와 일정한 상관관계 내지 경제적 합리성에 기한 대가관계가 있으면 족하다고 할 것이다.

그리고, 주식매수선택권을 부여받은 회사 임직원은 주식의 시가가 주식매수선택권 행사가격을 상회할 경우 주식매수선택권을 행사하여 주식을 취득함으로써 해당 주식의 시가와 주식매수선택권 행사가액의 차액에 상당하는 경제적 이익을 얻게 되므로 임직원이 회사로부터 부여받는 경제적 이익이 있음이 분명하고, 나아가 회사는 경영 성과에 크게 영향을 미치는 임직원에게 경영 성과와 연계된 경제적 이익을 제공하는 방법을 통하여 그로부터 특별히 높은 질의 근로를 제공받고자 주식매수선택권을 부여하며 임직원은 일정한 기간 회사에 복무한 후에서야 주식매수선택권을 행사할 수 있는 이상 주식매수선택권 행사로 얻는 경제적 이익과 주식매수선택권 행사자가 제공하는 근로 사이에 경제적 합리성에 기한 대가관계가 있다고 볼 수 있는바, 일반적으로 주식매수 선택권 행사로 인한 이익은 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목 소정의 근로소득인 ‘근로의 제공으로 인하여 받는 급여’에 해당한다고 보아야 할 것이다.

(나) 이 사건 주식매수선택권 행사이익이 행사 당시의 근로소득에 해당하는지 여부이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 이○○, 김○○는 원고와 사이에 일정기간 근로를 제공하는 조건으로 주식매수선택권을 행사하기로 하는 약정을 맺었고 실제로 일정기간 근로를 제공한 후 주식매수선택권을 행사하였으므로, 이○○ 김○○가 취득한 주식매수선택권 행사이익은 이○○, 김○○가 원고 회사에 대하여 제공한 것으로 볼 수 있는 근로와 일정한 상관관계 내지 경제적 합리성에 기한 대가관계가 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 주식매수선택권 행사이익은 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목 후단 부분의 ‘이와 유사한 성질의 급여’에 해당하는 근로소득으로서 그 수입시기는 주식매수선택권 행사에 의하여 주식을 취득함으로써 그 경제적 이익이 확정 내지 현실화된 1999년이라 할 것이다.

나아가 이 사건 주식매수선택권이 경영진의 성취동기 부여 등을 위하여 주어졌고 출자형 및 신주발행 교부방식에 의한 주식매수선택권이어서 근로소득으로 볼 수 없다는 점에 대하여 보면, 경영진의 성취동기 부여를 위하여 주식매수선택권이 부여되는 것은 주식매수선택권이 부여되는 원칙적인 모습이고, 주식매수선택권 행사시 행사가격에 해당하는 금액을 회사에 납입한다거나 회사의 자사주를 매입하는 것이 아니고 신주를 발행하는 방식에 의한다고 하더라도 이러한 방식에 의한 주식매수선택권으로 인하여 행사자에게 행사가액과 주식의 시가 차액의 경제적 이익이 귀속하는 것은 마찬가지이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 그렇다면, 이 사건 주식매수선택권 행사이익이 행사 당시의 근로소득에 해당되지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 세 번째 주장에 대한 판단

살피건대, 납세자에게 소득의 증대에 따른 담세력의 증대가 있었다는 점에서는 실현이득이나 미실현이득 양자가 본질적으로 차이가 없고, 그와 같이 증대된 소득의 실현여부 즉, 증대된 소득을 현금화할 것인지의 여부는 당해 납세자가 전체 자산구성을 어떻게 하여 둘 것인가를 선택하는 자산보유 형태의 문제일 뿐 소득창출의 문제는 아니며, 실제에 있어서도 비록 과세목적과 과세방법이 다르기는 하나 자산재평가세, 자산평가 차익에 대한 법인세 등 미실현이득에 과세하는 기존의 예가 없지도 아니한바, 과세 대상을 실현된 소득에 국한할 것인가 혹은 미실현이득을 포함시킬 것인가의 여부는 입법정책의 문제일 뿐 미실현이득을 과세소득에 포함시킨다고 하여 헌법상의 조세개념에 저촉되거나 그와 양립할 수 없는 모순이 있는 것으로는 보여지지 아니한다(헌법재판소 1994. 7. 29. 결정 92헌바49 참조)

따라서 미실현이득에 대한 과세 자체가 조세제도의 본질에 반하고, 위헌적 처분이라는 원고의 주장은 이유 없다.

(4) 네 번째 주장에 대한 판단

갑 제9호중의 2, 을 제2, 6, 7, 9, 10호중의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, (주)×××은 1999. 9. 29. 원고 회사 주식 173,000주를 주당 20,000원에, (주)○○은행은 같은 날 원고 회사 주식 50,000주를 주당 20,000원에, 장○○은 같은 달 30. 원고 회사 주식 28,000주를 주당 20,000원에, (주)○○○○신용금고는 원고 회사 주식 50,000주를 주당 37,000원에, (주) 서울∆∆∆는 원고 회사 주식 20,000주를 주당 60,000원에 각 매도한 사실, 원고는 1999. 9. 21. 증자하면서 1주당 19,850원에 미국법인 ○○○○○○○ ○○○○○○ Bank에 주식 9,000주를 배정하였고, 1999. 10. 5. 임직원 12명에게 행사가액을 1주당 20,000원으로 하여 주식매수선택권을 부여한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 원고 회사 주식의 1999. 9월~10월경 거래가격 및 주식매수선택권 행사가액에 의하면 이 사건 주식매수선택권 행사 당시의 원고 회사 주식의 객관적 교환가치는 금 19,850원 내지 금 20,000원으로 봄이 상당하다.

따라서, 위 금 19,850원이 이 사건 주식매수선택권 행사 당시 원고 회사 주식의 시가가 아니라는 원고의 주장은 이유 없다.

라. 소결론

그렇다면, 이 사건 주식매수선택권 행사이익은 그 행사시기가 속한 과세기간의 근로소득에 해당하고, 행사 당시의 시가 적용도 타당하므로, 이 사건 과세처분은 적법하다고 할 것이다.

3. 결론

결국, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계법령

1.소득세법

제20조(근로소득) ① 근로소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 갑종

가. 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여

제24조(총수입금액의 계산)

① 거주자의 각 소득에 대한 총수입금액의 계산은 당해연도에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액에 의한다.

② 제1항의 경우 금전외의 것을 수입하는 때에는 그 수입금액을 그 거래당시의 가액에 의하여 계산한다.

③ 총수입급액의 계산에 있어서 수입하였거나 수입할 금액의 범위와 계산 또는 확정시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제39조(총수입금액과 필요경비의 귀속연도등)

① 거주자의 각 연도의 총수입금액과 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 연도로 한다.

2. 소득세법시행령

제38조(근로소득의 범위)

① 법 제20조의 규정에 의한 근로소득의 범위에는 다음 각호의 소득이 포함되는 것으로 한다.

17. 법인의 임원 또는 종업원이 당해 법인 또는 당해 법인과 법인세법시행령 제87조의 규정에 의한 특수관계에 있는 법인(이하 이 호에서 “당해 법인등”이라 한다)으로부터 부여받은 주식매수선택권을 당해 법인등에서 근무하는 기간중 행사함으로써 얻은 이익(주식매수선택권 행사 당시의 시가와 실제 매수가액과의 차액을 말하며, 주식에는 신주인수권을 포함한다)

제49조(근로소득의 수입시기)

① 근로소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 다음 각호에 규정하는 날로 한다

1.급여

근로를 제공한 날

② 도급 기타 이와 유사한 계약에 의하여 급여를 받는 경우에 당해 과세기간의 과세표준확정신고기간 개시일전에 당해 급여가 확정되지 아니한 때에는 제1항 제1호의 규정에 불구하고 그 확정된 날에 수입한 것으로 본다. 다만, 그 확정된 날 전에 실제로 받은 금액은 그 받은 날로 한다.

⑤ 법 제24조 제2항을 적용함에 있어서 금전외의 것에 대한 수입금액의 계산은 다음 각호에 의한다.

4. 주식의 발행법인으로부터 신주인수권을 받은 때(주주로서 받은 경우를 제외한다)에는 신주인수권에 의하여 납입한 날의 신주가액에서 당해신주의 발행가액을 공제한 금액