주문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이 유

원심판결을 이 사건 기록에 비추어 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유가 없다고 인정된다.

그러므로 위 법 제5조에 의해 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

※ 서울고등법원2005누10844(2006.8.22)

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003.12.1. 원고에 대하여 한 1999년 귀속 종합소득세 2,389,349,000원의 부과처분을 취소한다.

이유

1. 당원이 이 사건에 관하여 실시할 이유는 제1심 판결문 중 제8면 제8행의 “원고가” 부분부터 같은 면 제12행 까지를 아래와 같이 고치는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

“위 금 3,170,631,153원을 쟁점 회사에 투자한 투자금의 반환, 차용금의 변제 및 직원이었던 소외 이○○에 대한 급여 등으로 사용하였으므로 그 사용처 및 귀속이 분명하다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 갑 제19호 증의 1, 갑 제20, 21, 34, 35호 증의 각 기재와 제1심 증인 서○○의 증언은 원고가 투자증서, 차용증서, 금융거래 자료내역 등 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있고 또한 이○○이 당초 월급이 한국에서 개설한 통장으로 한국에서 입금되었다고 진술(을 제2호증)하였을 뿐 체불임금이 있었다고 진술하지 않은 점 등에 비추어 각 믿기 어렵고, 갑 제 18호증의 1, 갑 제22 내지 33호증의 각 기재만으로 원고의 위 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.”

2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

※ 서울행정법원2004구합26987(2005.5.12)

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고가 2003.12.1. 원고에 대하여 한 1999년 귀속 종합소득세 2,389,349,000원의 부과처분을 취소한다.

이유

1. 과세처분의 경위

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1,2, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 소외 ○○개발 주식회사(이하 ‘○○개발’이라고 한다)는 건설업, 해외자원개발 등을 목적으로 하는 법인인데, 원고는 법인등기부상 1994.7.30.부터 2002.12.1. 청산종결 등기를 할 때까지 대표이사로 등재되어 있었다.

(2) 그런데, 피고는 파푸아뉴기니에 설립되어 있던 ○○Developement Co. PTY.LTD(이하 ‘쟁점회사’라고 한다)가 1997.5.13. 파푸아뉴기니 정부로부터 사금개발권(이하 ‘쟁점개발권’ 이라고 한다)을 취득하여 1999.8.31. 국내법인인 ○○산업 주식회사에게 37억 원에 양도함에 있어, 쟁점회사는 ○○개발이 설립한 가공회사(paper company)이거나 ○○개발의 지점이나 사업부서에 불과하여 실질적으로 ○○개발이 쟁점개발권을 양도한 것으로 판단하고 그 양도대금을 ○○개발의 익금에 산입하여 ○○개발에 대하여 법인세를 과세한 후, 2003.8.25. 위 37억 원을 대표이사에게 상여 처분한 다음 2003.12.1. 원고에게 1999년 귀속 종합소득세 2,695,161,820원을 결정·고지 하였다.

(3) 이에 대하여 원고는 국세심판을 제기하였는데, 국세심판원은 2004.6.5. 원고에 대한 상여처분 37억원중 529,368,847원은 그 귀속자가 분명하다는 이유로 위 금원을 공제한 3,170,631,153원으로 상여처분 금액을 감액하여 과세표준 및 세액을 경정하라는 결정을 하였고, 이에 따라 피고는 결정금액을 2,389,349,000원으로 감액 경정하였다(피고가 2003.12.1.원고에 대하여 한 1999년 귀속 종합소득세 2,695,161,820원의 부과처분 중 위와 같이 감액 경정되고 남은 2,389,349,000원의 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 쟁점회사는 파푸아뉴기니에서 금광개발 사업 등 사업을 실제로 수행한 회사로서 가공회사가 아니고 또한 쟁점회사는 파푸아뉴기니에서 활발하게 사업 활동을 한 반면 ○○개발은 1997.12.31. 관할관청에서 사업자등록이 말소될 정도로 유명무실한 회사가 되어 제대로 기능을 하지 못하였으므로 쟁점회사를 통제할 여력이 없었다. 그럼에도 불구하고 ○○개발이 쟁점회사의 모회사라는 이유로 부과한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위반된다.

(2) 원고가 ○○개발의 법인등기부상의 대표이사로 등재되어 있었던 것은 사실이나 그 실질적인 대표자는 원고의 형인 서○○이고, 원고가 대표이사가 된 경위는 서○○이 가계수표 부도를 내고 신용불량자가 되자 당시 부장으로 근무하고 있던 원고가 어쩔 수 없이 대표이사로 등재된 것뿐이다. 따라서 명의상 대표자에 불과한 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위반된다.

(3) 또한 ○○개발의 실질적인 대표자인 서○○은 쟁점개발권의 매각대금 대부분을 그 동안의 차입금에 대한 변제자금으로 사용하는 등 그 귀속이 분명함에도 불구하고 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이를 전혀 고려하지 아니한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증, 갑 제10호증의 1,2,갑 제11, 12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 을 제1내지 9호증, 을 제10호증의 1내지 4의 각 기재와 이 법원의 주식회사 ○○은행장에 대한 사실 조회결과 및 증인 서○○의 일부 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 갑 제17호증의 1내지 5, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2, 3, 갑 제20호증의 각 기재와 증인 서○○의 일부 증언은 이에 방해가 되지 아니한다.

(1) ○○개발은 파푸아뉴기니에서 호텔을 건축하기 위한 목적으로 원고가 20%, 원고의 친형인 서○○이 25%를 각 출자하고, 박○○ 등이 나머지를 출자하여 설립된 법인으로서 1992.4.16. 설립 당시의 대표이사는 소외 조○○ 였다가 1992.7.3. 서○○이 대표이사로 취임하였고, 1994.7.30. 당시 ○○개발의 업무를 맡고 있던 원고가 대표이사로 취임하였다.

(2) ○○개발은 자금 부족 등으로 위 호텔건축 사업이 제대로 이루어지지 않았으나 현지에서 건설업을 하는 것이 장래성이 있다고 판단하고 송금의 편의성과 현지법인에 대하여 5년간 세금이 면제되는 혜택을 이유로 1993.9.10. 파푸아뉴기니의 마운트하겐 지역에 미미 설립되어 있던 가공회사인 ○○ pty. Limited를 인수하여 쟁점회사를 설립하기로 하였다.

(3) 그리하여 ○○개발은 자신이 마련한 7만 달러와 원고의 장인 소유의 부동산을 ○○은행에 담보로 제공하고 대출받은 18만 달러를 합한 25만 달러를 자본금으로 하여 1993.9.10. 관할관청에 해외투자법인 설립신고를 하였고, 파푸아뉴기니 국세청에도 위 자금을 자본금으로, 출자자를 서○○과 오○○로 각각 기재하여 신고하였다.

(4) 쟁점회사는 파푸아뉴기니의 국세청에 1993년 사업연도부터 1997년 사업연도까지 매출액 합계 328,618키나(1키나당 405,825원)를 신고하는 등 영업 활동을 하였다.

(5) 특히 쟁점회사는 1997.5.13.경 파푸아뉴기니 정부로부터 Mount KUTA지역의 쟁점개발권을 취득하여 원고가 국내에서 직접 마련한 자금을 동원하여(을 제8호증 6면 상단)사금을 개발하다가 운영자금이 부족하게 되자 1998.3.26.경부터 ○○산업 주식회사에 쟁점개발권을 양도하기로 하는 계약을 체결하던 중 파푸아뉴기니 정부가 1999년 초순경 예치금 부족을 이유로 쟁점개발권을 취소하였다. 그러나 그 후 쟁점회사는 이를 재취득하기는 하였으나 자신 명의로 취득한 것이 아니라 ○○산업 주식회사의 현지법인 명의로 신청하여 재취득하였다.

(6) 쟁점회사는 1999.8.31. 쟁점개발권을 37억 원에 ○○산업 주식회사에 양도하는 계약을 체결하였는데 그 계약서에 의하면, 양도자는 쟁점회사의 대표이사였던 서○○과 ○○개발의 대표이사이면서 쟁점회사의 부장직함을 갖고 있던 원고로 기재되어 있다.

그런데 쟁점회사는 쟁점개발권을 매각한 이후에는 영업활동을 하지 아니한 채 사실상 휴면회사로 있다.

(7) ○○산업 주식회사는 쟁점개발권 양도대금 37억원중 3억원은 1998.3.27.부터 1999.7.15.까지 5회에 걸쳐 원고에게 당좌수표로 교부하였고, 32억원은 원고가 쟁점회사 명의로 개설한 ○○은행 ○○동지점계좌에 1999.8.31. 20억원, 1999.9.7. 12억원을 송금하였으며, 나머지 2억원은 1999.9.7. 쟁점회사가 현지 은행에 개설한 계좌에 송금하였다.

(8) 그런데 위 37억원중 쟁점회사의 채무 1,368,847원과 서○○이 직접 수령한 528,000,000원 합계 529,368,847원을 제외한 나머지 3,170,631,153원 중 698,000,000원은 원고가 직접 수령하였고 나머지 2,472,631,153원은 그 귀속이 불분명하다는 이유로 이 사건 처분을 한 것이었다.

(9) 한편 ○○세무서장은 1994.12.31. ○○개발이 장기간에 걸쳐 사업실적이 없음을 이유로 직권으로 사업자등록을 말소시켰으나, 두강개발은 1999.12.1.에서야 해산등기하고 2002.12.1. 청산종결 등기를 하였다.

라. 판단

(1) 쟁점회사가 가공회사 또는 실질적인 ○○개발의 지점 등에 해당하는지 여부

(가) 부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하려는데 입법취지가 있는 것으로서 사업자등록의 말소는 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고(대법원 2000.12.22. 선고 99두6903 판결 참조), 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 법인세법을 적용한다 할 것이다(법인세법 제4조).

(나) 이 사건에 있어서 위 인정사실에 의하면, 쟁점회사는 설립된 이후부터 5년 동안 파푸아뉴기니 국세청에 매출신고를 하고 쟁점개발권을 취득하는 등 영업활동을 하였다 할 것이므로 이러한 사실에 비추어 볼 때 쟁점회사를 가리켜 가공회사라고는 할 수 없으나, 쟁점회사의 설립자금인 25만 달러는 ○○개발이 마련한 금원으로서 ○○개발 명의로 관할관청에 해외투자법인 설립신고를 한 점, 위 25만 달러가 실제로 쟁점회사의 자본금이 된 점, 쟁점회사의 설립 당시 주주로 등재되어 있던 서○○ 등이 그 금원을 출자하였음을 인정할 자료가 없는 점, 쟁점회사의 설립에 관여한 원고도 쟁점회사의 설립이유로 송금의 편의성과 면세혜택을 이유로 하였다고 진술하고 있는 점, 쟁점회사가 쟁점개발권을 취득한 후 그 사업자금 대부분을 원고가 마련한 자금으로 충당한 점, 쟁점회사의 쟁점개발권이 일시적으로 취소되었을 때 그 재취득을 함에 있어 다른 회사 명의로 하는 등 쟁점개발권의 양도와 관련하여 쟁점회사가 파푸아뉴기니 정부에 신고할 필요 없이 국내에서도 그 양도가 가능하다는 점에 비추어 볼 때 쟁점회사와 무관하게 양도할 수도 있는 점, 쟁점회사는 쟁점개발권을 매각한 후 사실상 휴면회사 상태인 점을 종합하여 보면, 쟁점회사는 ○○개발과 경제적·실직적인 면에서 별개로 분리된 독립한 회사가 아니라 ○○개발의 현지 지점 내지 연락사무소 유사의 실체를 가진 조직에 불과하다 할 것이다. 따라서 쟁점개발권이 매각될 당시 사업자등록은 말소되어 있었으나 해산 절차 등을 밟지 아니한 상태였던 ○○개발에게 그 매각대금이 귀속되었다 할 것이므로, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 원고가 ○○개발의 명의상 대표자인지 여부

위 인정사실에 의하면, ○○개발이 쟁점회사를 설립함에 필요한 자금을 원고의 장인 소유의 부동산을 담보로 제공하고 마련한 점, ○○개발 및 쟁점회사의 운영자금은 원고가 모두 마련한 점, 쟁점개발권의 매각대금 대부분을 원고가 취득한 점, 쟁점개발권의 양도에 있어서도 원고가 관여한 점을 종합하여 보면, 원고가 ○○개발의 명의상 대료자라고 볼 수 없고 실질적으로 ○○개발의 대표이사로서의 역할을 하였다고 할 것이다. 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 수입금의 귀속이 분명한지 여부

(가) 장부에 기재되지 않고 사외 유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 이상 과세관청은 대표자에 대한 상여로 소득처분을 할 수 밖에 없는 것이고 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다(1992.8.14. 선고 92누6747 판결;2002.1.11. 선고 2003두3726 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 있어서 위 인정사실에 의하면, 소득 처분한 매각대금 37억 원 중 쟁점회사의 채무와 서○○에게 귀속된 합계 529,368,847원을 제외하고 그 나머지 3,170,631,153원중 698,000,000원은 원고가 직접 수령하였으며 2,472,631,153원은 그 귀속이 불분명하다고 보아 위 3,170,631,153원을 상여처분하고 이를 기초로 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 직접 수령한 부분과 귀속이 불분명하다고 본 3,170,631,153원은 차용금의 변제조로 사용되었다는 주장에 관하여 보건대, 갑 제18, 19호증의 각 1, 갑 제20호증의 각 기재와 증인 서○○의 증언은 회사채무의 내역이나 차용증 등 금원의 거래를 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 볼 때 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계법령

○ 법인세법(1999.12.28. 법률 제6047호로 개정되어 2000.1.1. 시행되기 전의 것) 제4조(실질과세)

① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

○ 법인세법시행령(1999.12.31. 대통령령 제16658호로 개정되어 2000.1.1. 시행되기 전의 것) 제106조(소득처분)

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수 관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여 끝.