주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005. 6. 1. 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 179,603,990원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 제2쪽 6째 줄 기재 “1,643,934,000원”을 “1,646,934,000원”으로, 같은 쪽 16째 줄 기재 “양도가액이 1,643,934,000원으로 확인 되어”를 “양도가액이 1,646,934,000원으로 확인되었다 하여”로 각 고쳐 쓰고, 제3쪽 2째 줄을 삭제하며, 제5쪽 15째 줄 이하의 ‘판단’ 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유란의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 판단 부분

(1) 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6, 7호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10, 11호증, 갑 제12호증의 1 내지 5, 갑 제13, 14호증의 각 1, 2, 3, 을 제3호증의 4, 을 제7, 8호증의 각 기재와 제1심 증인 ○○○의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있고, 을 제1, 3호증의 각 2, 을 제4, 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 그 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

(가) 원고는 2001. 8. 30. ○○○과 사이에 원고의 명의로 이 사건 부동산을 매입하여 그곳에서 동업으로 외국어 학원업 및 부동산임대업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 영위하되, 이를 위한 초기 출자금액은 은행 차입금 14억 5,000만 원으로 하고, 출자 및 손익분배의 비율은 각 50%씩으로 하며, 위 은행 차입금에 대하여도 공동으로 책임을 부담하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였는데, 당시 ○○○은 신용불량자였기 때문에 그 처인 ○○○의 명의로 위 동업계약을 체결하였다.

(나) 원고는 위 동업계약에 따라, 2001. 9. 10. ○○은행에서 10억 원을 대출받아 이로써 분양대금을 지급하고 같은 날 자신의 명의로 이 사건 부동산을 취득하였으며, 같은 달 15.에는 위 은행에서 4억 5,000만 원을 대출받아 그 중 일부를 이 사건 부동산의 매입을 알선한 ○○○에게 이른바 ‘커미션’으로 지급하고 나머지는 등록세 등 제반 비용으로 사용하였다.

(다) 원고와 ○○○은 2001. 12. 13. 원고를 대표자로 하고 ○○○을 공동사업자로 하여 ‘○○○어학원’이라는 상호로 사업자등록을 하고, 그 무렵 이 사건 사업을 개시하였는바, 그 운영은 원고가 담당하였으나, ○○○도 은행업무와 홍보 등 그 대외적인 업무를 담당하였으며, ○○○ 또한 위 학원의 부원장으로 일하였다. 그리고 원고와 ○○○은 은행 차입금과 별도로 1억 5,000만 원씩을 출자하였다가 8,000만 원 내지 9,000만 원씩을 추가로 출자하였으며, 비록 ○○○이 2002. 2. 28. 원고에게 ‘동업자 계약 포기 각서’를 작성 ․ 교부하여 2002. 4. 20.경 사업자등록명의가 원고 단독 명의로 변경되기는 하였으나, 그 후에도 ○○○이 사건 사업에 대한 출자를 계속하였다.

(라) 원고는 2002. 9. 13. ○○은행에서 위 ○○은행 대출들보다 이율이 낮은 151,900,000엔의 엔화대출을 받아 위 ○○은행 대출금들을 상환하였고, 2002. 10. 23.에는 ○○은행에서 1억 원을 대출받아, 이 사건 사업의 운영자금에 충당하였던 차용금을 변제하는 데에 사용하였다.

(마) 원고는 이 사건 사업에서 계속하여 손실이 발생하자 그 사업을 그만두려고 하였는데, 마침 ○○○은 2002. 7. 9. 그 동서인 ○○○의 명의로 위 현대타워랜드 9층 1호를 취득한 후 이를 이 사건 부동산과 연계하여 스포츠센터 및 사우나를 운영하려 하고 있었고, 이에 원고는 2003. 1. 19. ○○○과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 자신이 가지고 있는 50%의 지분을 ○○○에게 대금 1억 2,500만 원에 양도하되, ○○○이 사업권을 가지고 있다고 하는 ○○시 ○○면 ○○리 소개 온천지구 내의 모텔 부지 200평에 관한 50%의 지분을 원고에게 양도하는 것으로써 위 대금의 지급에 갈음하기로 하는 양수도약정을 체결한 후, 2003. 3. 5. 이 사건 부동산에 관하여 ○○○의 제수인 ○○○의 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

(바) 이후 ○○○은 2003. 3. 5. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 ○○○에 대한 채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기를 마치는 등 이 사건 부동산을 담보로 이용하면서 이 사건 부동산과 위 9층 1호에서 스포츠센터 및 사우나를 운영하였고, 2003. 11. 5. ○○○의 명의로 위 ○○은행 대출금채무들에 관한 원고의 계약자 지위를 인수하였다. 그러나 위 모텔 부지는 ○○○의 소유가 아니었을 뿐만 아니라, 달리 ○○○에게 그에 관한 처분권이 있지도 아니하여, 원고가 이를 양도받지 못하였으며, 현재 ○○○은 무자력 상태이다.

(2) 2인 이상이 공동으로 사업을 경영하여 그 이익을 분배하기로 약정한 경우에는 편의상 외부적으로는 그 중 1인의 이름으로 활동을 하더라도 실질과세원칙과 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항에 따라 그 공동사업으로 인한 소득은 각 그 지분 또는 손익분배비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 그 소득금액을 계산하여야 하고, “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 ․ 수익 ․ 재산 ․ 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다”는 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 보면, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식이 부동산 양도라고 하더라도 조합원 1인이 타 조합원에게 자기의 공동사업의 지분을 양도한 것이라면 그 실질내용에 따라 이를 그 양도한 조합원의 조합에서의 탈퇴 또는 조합의 해산이라고 볼 수 있을 것이며(대법원 1995. 11. 10. 선고 94누8884 판결 참조), 한편, 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두1953 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 사실관계가 위에서 본 바와 같다면, 이 사건 사업은 원고와 ○○○의 공동사업이고, 원고가 ○○○에게 이 사건 부동산을 양도한 것은 그 실질에 있어 조합의 해산에 지나지 않는다 할 것이므로, 이러한 경우에는 위 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 원고가 잔여재산의 분배로서 취득하는 금전 기타 재산의 가액 중 출자금을 초과하는 금액만이 과세의 대상이 된다고 보아야 하는데, 위에서 본 바와 같이 원고는 잔여재산 분배의 방법으로서 ○○○으로부터 위 모텔 부지 200평에 관한 50%의 지분을 양도받기로 하였으나, ○○○에게 위 모텔 부지에 관한 처분권이 없어서 위 모텔 부지를 양도받지 못하였을 뿐만 아니라 ○○○에게 자력이 없어서 달리 분배금을 회수할 가능성도 없어 보이는바, 이는 ‘장래 그 속이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때’에 해당한다 할 것이며, 또한 원고의 대출계약상 채무자 지위를 ○○○이 ○○○의 명의로 인수하기는 하였으나, 이는 조합채무를 인수한 것으로서, 그로써 원고가 자신의 출자금을 초과하는 금액의 소득을 얻었다고 할 수는 없으므로, 원고에게 양도소득세의 과세대상이 되는 소득은 없다고 보아야 한다. 따라서 양도소득세의 과세대상이 되는 소득이 존재함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2005구단6709 (2007.08.17)]

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청 구 취 지

피고가 2004.9.1. 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 153,114,570원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001.9.10. ○○시 ○○동 ○○ ○○○○ 제○층 제○호 및 제○호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 주식회사 ○○○○로부터 분양대금 925,925,926원에 분양받아 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 그 후 원고는 2003.3.5. 최○○에게 이 사건 부동산상에 설정되어 있는 대출금 잔액 1,643,934,000원을 최○○이 인수하는 조건으로 위 부동산을 양도한 후, 취득가액을 925,925,926원, 양도가액을 980,000,000원, 필요경비를 53,703,680원, 양도차익을 370,394원으로 하여 2003.5.2. 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류(양도계약서, 분양계약서)와 갖추어 양도소득세 예정신고를 하였다.

다. 이에 대하여 피고는 세무조사를 벌인 결과 이 사건 부동산의 양도가액 15억 3,000만원, 취득가액 925,925,000원, 필요경비 191,931,684원, 양도차익 412,143,316원으로 결정하여 2004.9.1. 원고에게 2003년 귀속 양도소득세 153,114,570원을 결정 ․ 고지하였다.

라. 그 후 피고는 원고의 이의신청을 일부 받아들여 필요경비 56,156,000원을 추가 인정하여 2004.11.29. 양도소득세 22,826,290원을 감액 경정결정하였다가, 또다시 이 사건 부동산의 양도가액이 1,643,934,000원으로 확인되어 2005.6.1. 양도소득세 49,315,710원을 증액 경정결정하였다(결국 위 각 경정결정을 반영하여 계산한 양도소득세 합계액은 179,603,990원이고, 이에 대한 양도소득세부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑2호증의 1, 3, 갑4호증, 갑8호증의 3, 을1호증의 1, 2, 을2호증, 을3호증의 1 내지 4, 을4, 5호증, 을7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

[배척증거 : 갑8호증의 1, 2의 각 기재, 증인 조○○의 일부 증언]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 부동산의 양도는 소득세법시행령 제176조의 2 제1항 제1호 소정의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당되므로 기준시가에 의해 과세되어야 하고, 원고는 동업자인 조○○과 이 사건 부동산을 실질적으로 공유하고 있었으므로 원고의 공유지분인 1/2지분에 관하여만 과세되어야 함에도, 실지거래가액에 의하여 원고의 지분전부에 관하여 양도소득세를 과세한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관련 법령

○ 구 소득세법(2005.12.31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것)

제96조 (양도가액)

① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

6. 양도자가 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 제110조 제1항의 규정에 의한 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우

○ 제97조 (양도소득의 필요경비계산)

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 당해 자산이 제96조 제1항 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다.

다. 가목 단서 또는 나목의 경우에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

○ 제114조 (양도소득과세표준과 세액의 결정 ․ 경정 및 통지)

① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 한자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때에는 즉시 이를 다시 경정한다.

④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야 한다. 다만, 거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 가목 단서의 규정에 의하여 양도소득세과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

⑤ 제4항의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액 ․ 매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다.

○ 소득세법시행령 제176조의 2 (추계결정 및 경정)

① 법 제114조 제5항에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.<개정 2005.2.19>

1. 양도 또는 취득당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부 ․ 매매계약서 ․ 영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비된 경우

다. 판 단

우선 이 사건 부동산의 양도를 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 하는지에 관하여 살피건대, 양도차익의 산정에 있어서 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의하여 산정하는 것이 원칙이나, 소득세법 제96조, 제97조에 의하면 이에 대한 예외로 양도자가 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 신고하는 경우 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것인바, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원고가 양도계약서 및 분양계약서 등 증빙서류를 첨부하여 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 신고하였으므로, 양도차익의 산정은 실지거래가액에 의하여야 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로, 이 사건 부동산의 원고와 조○○의 공유인지에 관하여 보건대, 앞서 본바와 같이 이 사건 부동산이 원고 단독 명의로 등기되어 있다가 최○○에게 그 소유권등기가 이전된 이상 이 사건 부동산은 원고 단독 소유로 추정된다 할 것이고, 이와 달리 이 사건 부동산이 원고와 조○○의 공유라는 원고의 주장에 부합하는 갑3, 10호증의 각 기재와 증인 조○○의 일부 증언은 갑7호증, 갑9호증의 1, 2, 을6호증의 1, 2, 을7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되면 다음과 같은 여러 사정 즉, 이 사건 부동산취득자금을 위하여 이 사건 부동산상에 근저당권설정등기시 채무자를 원고로만 기재한 사실, 원고와 공동으로 사업자등록이 되어 있던 조○○의 처 이○○이 이 사건 부동산 양도 전인 2002. 2.28. 동업계약포기각서를 작성한 사실, 원고가 이 사건 부동산 양도 후 양도소득세 예정신고서 이 사건 부동산이 원고 단독 소유임을 전제로 신고한 사실, 조○○이 2003.1.19. 원고로부터 이 사건 부동산의 1/2지분을 양도받기로 계약하였으나 원고가 이와 관련하여 조○○을 사기죄로 형사고소한 사실 등 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 믿기 어렵고, 갑5호증의 1, 2, 갑6호증, 갑11호증, 갑12호증의 1 내지 5, 갑13, 14호증의 각 1, 2, 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 추정을 뒤집고 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 부동산은 원고의 단독 소유라 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서, 이 사건 부동산의 양도차익의 산정을 실지거래가액으로, 이 사건 부동산을 원고 단독 소유로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.