주 문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

이 유

상고이유를 기록 및 원심판결과 대조하여 살펴보건대, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2007누18392 (2008.02.13)]

주 문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005.6.7. 원고 ○○○에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 518,039,871원의 부과처분 중 133,208,636원을 초과하는 부분과 원고 ○○○에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 128,777,001원의 부과처분 중 19,802,158원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

이 유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 4면 7행 ‘379’를 ‘370-19’로, 5면 하 8행 ‘2005.9.3.’을 ‘2005.9.23.’로 각 변경하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2006구단3608 (2007.6.19.)]

주 문

1. 원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청구 취지

피고가 2005.6.7. 원고 ○○○에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 518,039,871원의 부과처분 중 133,208,636원을 초과하는 부분과 원고 ○○○에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 128,777,001원의 부과처분 중 19,802,158원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 2003.3.경 ○○○ 등으로부터 ○○ ○○구 ○○동 ○○-○○ 대 1,012㎡, ○○-○○ 대 93㎡, ○○-○○ 대 86㎡, ○○-○○ 대 13㎡, ○○-○○ 대 69㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고 ○○○가 8/10 지분, 원고 ○○○가 2/10 지분씩 각 취득하였다가 2003.3.31. 주식회사 ○○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)에게 양도한 다음, 2003.8.19. 피고에게 이 사건 토지의 취득가액을 2,731,607,395원, 양도가액을 31억 원으로 하여 실지거래가액에 의한 2003년 귀속 양도소득과세표준 확정신고를 하고, 그 양도소득세로 원고 ○○○는 61,141,700원, 원고 ○○○는 14,610,420원을 각 납부하였다.

나. 피고는 2005.4.경 원고들에 관한 탈세정보자료를 조사하는 과정에서 이 사건 토지의 취득 및 양도 당시 작성된 실제계약서[갑1-2내지5, 2-2]를 발견하고 이 사건 토지의 취득가액을 18억 8,500만 원, 양도가액을 39억 8,700만 원으로 각 인정하여 2005.6.7. 2003년 귀속 양도소득세로 원고 ○○○에게 604,846,290원, 원고 ○○○에게 151,151,530원을 각 증액경정․부과하였으나, 이후 원고들의 국세심판청구결과 이 사건 토지의 실제취득가액은 23억 900만 원임에도 위와 같이 18억 8,500만 원으로 잘못 인정된 것임이 밝혀져 위 23억 900만 원을 취득가액으로 하여 위 세액을 다시 산정하여야 한다는 국세심판원의 결정이 있게 되자, 이에 따라 2006.1.26.경 위 각 세액을 원고 ○○○에 대하여는 518,039,871원으로, 원고 ○○○에 대하여는 128,777,001원으로 각 감액경정하였다.(이하 원고들에 대한 위 증액경정처분 중 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4,15,16, 을1 내지 6

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 2003.3.25. 소외 회사에게 이 사건 토지를 매도하기로 하는 계약을 체결하면서 그 대금 중 29억 8,700만 원은 바로 지급받고 나머지 10억 원은 소외 회사가 이 사건 토지에 주상복합건물을 신축, 분양한 뒤 얻는 수익금에서 지급받기로 약정하였는데, 소외 회사는 위 건축(분양)사업이 여의치 않자 위 10억 원에 대한 지급약정이 무효라고 주장하며 원고들을 부당이득 등의 혐의로 고소하기까지 하였고, 이에 원고들은 소외 회사가 위와 같이 위 10억 원을 지급하지 않으려고 할 뿐 아니라 위 분양사업에서 수익을 낼 가망성이 없어 소외 회사의 분양수익금에서 받기로 한 위 10억 원을 법적으로도 지급받을 수 있는 방법이 없다고 판단하고, 2005.10.6. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지의 매매대금을 29억 8,700만 원으로 최종 확정하여 위 10억 원을 위 매매대금에서 제외하기로 합의하였다.

따라서 ① 원고들이 소외 회사로부터 위 10억 원을 지급받기로 한 약정은 소외 회사의 위 분양사업이 정상적으로 진행되어 그 분양수익금이 창출될 것을 정지조건으로 하는 것이라 할 것인데 위 분양사업의 부진으로 위 조건이 성취되지 않아 무효로 되었을 뿐 아니라, ② 원고들과 소외 회사가 2005.10.6. 위 10억 원에 대한 지급약정을 무효화하기로 최종 합의한 만큼, 이 사건 토지의 양도가액은 위 10억 원을 제외한 29억 8,700만 원이다.

그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 토지의 양도가액이 위 10억 원을 포함한 39억 8,700만 원임을 전제로 이 사건 처분을 하였으니, 이 사건 처분 중 이 사건 토지의 양도가액이 29억 8,700만 원을 초과함을 전제로 산정․부과된 세액 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 인정사실

(1) 원고들은 2002.9.경 ○○○ 등으로부터 이 사건 토지와 ○○ ○○구 ○○동 ○○-○○ 대지를 매매대금 합계 23억 8,700만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 뒤, 2003.1.15. 이 사건 토지에 주상복합건물을 건축하려는 소외 회사에게 위 각 토지에 관한 매매계약상의 권리를 6억 원에 양도하기로 하고 소외 회사로부터 위 6억 원과 원고들이 ○○○ 등에게 위 매매대금 명목으로 이미 지급한 12억 100만 원을 2003.2.28.까지 지급받기로 약정하였으나, 소외 회사가 이를 이행하지 못하자 2003.3.4.경 소외 회사에게 위 권리양도약정에 대한 해약을 통보하고, ○○○ 등에게 위 매매잔대금을 모두 지급한 다음 위 각 토지에 관하여 8/10 지분은 원고 ○○○ 명의로, 2/10 지분은 원고 ○○○ 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 원고들은 소외 회사에서 다시 이 사건 토지의 매수를 원하자 소외 회사와의 협상 끝에 2003.3.25. 소외 회사에게 이 사건 토지를 39억 8,700만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 소외 회사로부터 계약 당일 계약금 2억 원, 2003.3.31. 중도금 27억 8,700만 원, 2003.11.30. 잔금 10억 원을 각 지급받기로 약정한 뒤, 위 잔금 10억 원의 지급을 담보하기 위하여 2003.3.27. 소외 회사와 사이에 소외 회사로부터 액면 10억 원의 약속어음을 교부받기로 하는 한편 소외 회사가 신축하는 위 건물 중 지하 1층 상가 700평을 20억 원에 사전분양받기로 하면서 위 10억 원을 위 분양대금 중 일부로 충당할 수 있다는 등의 내용으로 합의한 다음, 이에 따라 그 다음날 소외 회사 및 그 대표이사 ○○○ 등으로부터 액면 10억 원, 지급기일 2003.11.30.로 된 약속어음 공정증서를 작성받았다.

(3) 그 후 소외 회사는 2003.3.31.까지 원고들에게 위 잔금 10억 원을 제외한 29억 8,700만 원을 지급하고 이 사건 토지에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤 이 사건 토지상에 주상복합건물의 신축 및 분양사업을 시행하기 시작하였으나, 위 사업이 부진하자 2003.11.경 원고들의 윈 잔금 10억 원에 대한 지급요구를 거절하고, 2004.11.경부터는 위 10억 원에 대한 지급약정이 원고들의 속칭 ‘알박기’ 등 강요에 의한 것이어서 무효라고 주장하며 위 10억 원의 지급의무를 부인하였다.

(4) 이에 원고들은 위 약속어음 공정증서에 기하여 2005.4.경 소외 회사 및 ○○○ 등의 채권에 대한 총 5건의 압류 및 추심명령을 받았고, 한편 소외 회사는 2005.5.17. ○○경찰서에 원고들과 원고 ○○○의 남편 ○○○, 아들 ○○○를 부당이득 등의 혐의로 고소하여 위 사건이 2005.8.경 원고 ○○○와 ○○○에 대한 기소 의견으로 ○○지방검찰청에 송치되었으나 2005.9.3. 위 검찰청 검사는 원고들과 ○○○, ○○○ 모두에 대하여 증거불충분에 의한 혐의없음 결정을 하였다.

(5) 이후 원고들은 2005.10.6. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지의 매매대금을 29억 8,700만 원으로 확정하고 위 잔금 10억 원과 관련된 서류를 무효화하기로 하면서, 원고들이 위 약속어음 공정증서에 기한 5건의 위 채권압류 및 추심명령을 해제하고 위 공정증서를 소외 회사에게 교부하는 대신, 소외 회사는 위 고소사건에 대하여 항고하지 않는 등 이 사건 토지의 매매와 관련하여 더 이상 형사상 문제를 제기하지 아니하기로 합의하였다.

(6) 위 합의 당시 소외 회사가 이 사건 토지에 신축한 위 건물은 총 80세대 중 지하층 전체와 1층의 일부 등 도합 6세대가 분양되지 아니한 상태였고, 2006.9.경까지도 그와 같은 상태가 지속되어 소외 회사는 시공사측에 위 공사비를 다 지급하지는 못하고 있었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1-2내지5, 2-2, 3, 5 내지 14,17,42,43,46(일부), 을7, 증인 ○○○(일부), ○○○(일부) 변론 전체의 취지

다. 판단

(1) 먼저 원고들이 소외 회사로부터 지급받기로 한 위 잔금 10억 원이 소외 회사의 위 주상복합건물에 대한 건축(분양)사업이 정상적으로 진행되고 그 분양수익금이 창출될 것을 정지조건으로 하여 약정된 것인지에 관하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하면 원고들은 소외 회사와의 이 사건토지에 관한 매매계약 체결 당시 위 잔금 10억 원을 2003.11.30. 지급받기로 약정하면서 그 지급을 담보하기 위하여 소외 회사 등으로부터 위 약속어음 공정증서를 작성 받은 것은 물론 소외 회사가 신축하는 위 건물 중 지하 1층 상가를 사전분양받기로 하고 위 10억 원을 위 분양대금 중 일부로 충당할 수 있다는 등의 합의까지 하였음을 알 수 있으므로, 위 잔금 10억 원에 대한 지급약정이 위와 같은 정지조건부 약정임을 전제로 이 사건 토지의 양도가액에서 위 10억 원이 제외되어야 한다는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 또한 위 인정사실에 의하면 원고들은 2005.10.6. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지의 매매대금을 29억 8,700만 원으로 확정하고 위 잔금 10억 원과 관련된 서류를 무효화하기로 함으로써 위 잔금 10억 원의 채권을 포기하였다고 할 것이나, 이는 2005.6.7. 이 사건 처분이 있은 이후의 사정으로서, 조세소송에 있어서 과세처분의 위법성을 판단하는 기준시점은 그 처분 당시라 할 것이므로 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분의 적법성을 다툴 수는 없다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 양도소득세는 토지, 건물 등의 양도로 인하여 실현된 소득에 과세하는 것으로, 여기서 양도라 함은 자산에 대한 등기․등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 것이지만, 한편 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다고 할 것인데(대법원 2002.10.25. 선고 2001두1536 판결 등), 위 인정사실에서 본 원고들과 소외 회사 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약 내용 및 그 이후의 계약이행 내용 등에 비추어 볼 때 원고들이 이 사건 토지를 소외 회사에 양도함으로써 그 당시 위 매매대금 39억 8,700만 원에 대한 권리가 확정적으로 발생하였다고 할 것이고, 그 이후 원고들이 소외 회사와 위 잔금 10억 원에 관한 서류를 무효화하기로 하여 위 잔금채권을 포기하였다 하더라도 이는 소득세법상 이미 확정된 청구권의 포기에 불과하므로 양도소득세 과세대상에서 공제할 사유가 되지 못한다고 할 것이다(대법원 1985.7.23. 선고 85누323 판결, 1987.11.10. 선고 87누598 판결 등 참조).

(3) 따라서 이 사건 토지의 양도가액은 위 잔금 10억 원을 포함한 39억 8,700만 원이라고 할 것이므로, 이와 같은 전제에서 양도소득세를 산정․부과한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 받아들일 수 없으므로 이를 기각한다.