주 문

1. 제1심 판결 주문 제1, 2항을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고와 ○○○ 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 11. 15. 체결된 증여계약을 284,075,000원의 한도 내에서 취소한다.

나. 피고는 원고에게 284,075,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 10%는 원고의, 90%는 피고의 각 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고와 ○○○ 사이에 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 11. 15. 체결된 증여계약을 298,313,000원의 한도 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 298,313,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4 내지 9호증, 갑 제10, 11호증의 각 1, 2, 갑 제13 내지 15호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18 내지 20호증, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 ○○○의 일부 증언과 제1심 법원의 ○○세무서장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. ○○○에 대한 세무조사 및 조세의 부과

(1) ○○○는 2000. 1. 27.부터 2004. 12. 31.까지 옵셋인쇄 등을 주업종으로 하는 개인기업인 ○○피앤아이를 운영하다가 2004. 12. 31. 폐업하였다.

(2) 원고 산하 ○○세무서는 2004. 2. 12.부터 2004. 5. 24.까지 ○○○이 운영하는 ○○문화사에 대하여 세무조사를 실시한 결과, ○○○이 ○○○ 등에게 가공매입세금계산서를 발행하여 준 사실을 발견하고, 2004. 5. 28. 원고 산하 ○○○세무서에 ○○○가 ○○○으로부터 가공매입세금계산서를 수취한 사실을 통보하였다.

(3) 이에 따라 ○○○세무서는 2005. 3. 14.부터 2005. 3. 29.까지 ○○○ 운영의 ○○피앤아이에 대하여 세무조사를 실시한 결과, ○○○가 2001년도에 5,200만 원, 2002년도에 379,882,000원의 가공매입세금계산서를 ○○○으로부터 수취한 사실을 확인하고, 2005. 5. 1. ○○○에게 아래 표의 기재와 같이 누락된 종합소득세 및 부가가치세를 경정고지하는 한편, 2004년도 귀속 종합소득세를 부과하였다.

(4) 그러나 ○○○는 이를 납부하지 아니하였고, 이후 위 각 세금(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다) 체납에 따른 가산금 및 중가산금이 부과됨으로써 2007. 4. 4.을 기준으로 ○○○의 체납세액은 합계 366,926,970원이 되었다.

나. 채무자의 처분행위

○○○는 2004. 11. 15. 자신의 처인 피고에게 그 소유의 이 사건 부동산을 증여(이하‘이 사건 증여계약’이라 한다)하고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

다. 채무자의 재산상태

(1) 이 사건 증여계약 당시, ○○○는 적극재산으로 이 사건 부동산 시가 2억 4,800만 원 상당과 ○○시 ○○동 758-2 전 559㎡ 중 2/12지분 시가 4,984,416원 상당을 보유하고 있었고, 당시 이 사건 부동산에는 원금 기준으로 8,500만 원의 피담보채권의 근저당권(근저당권자 중소기업은행, 채권최고액 2억 4,000만 원)이 설정되어 있었으며, 소극재산으로 원고에 대한 약 2억 8,000만 원의 조세채무가 있어 당시 채무초과상태에 있었던 것으로 봄이 상당하다.

(2) 한편, ○○○는 2005. 4. 26. ○○시 ○○동 758-2 전 559㎡ 중 2/12지분에 관하여 2005. 4. 25.자 협의분할로 인한 상속을 원인으로 하여 자신의 형인 ○○○ 명의로 소유권경정등기를 경료하였다.

2. 판단

가. 피보전채권

(1) 국세기본법 제21조 제1항, 제2항의 규정에 따라 국세인 소득세, 부가가치세는 과세기간이 종료하는 때에, 원천징수하는 소득세는 소득금액을 지급하는 때에 각 납세의무가 성립함으로써 조세채권이 성립된다.

(2) 위 인정사실에 의하면, ○○○의 체납 국세 중 2004년도 귀속 종합소득세를 제외한 나머지 국세는 이 사건 증여계약이 체결된 2004. 11. 15. 이전에 성립되었고, 2004년도 귀속 종합소득세는 이 사건 증여계약이 체결된 2004. 11. 15. 이후에 성립된 건이기는 하지만, 이 사건 증여계약 당시 이미 그 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 조세채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라, 실제로 그로부터 얼마 지나지 않아 그 개연성이 현실화되어 조세채권이 성립되었으므로, 이 사건 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

(3) 또한, 취소채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되고, 이러한 법리는 국세의 가산금, 중가산금에도 적용된다 할 것이므로, 결국 이 사건 체납세액 366,926,970원 전액이 이 사건 채권자취소권의 피보전채권으로 된다.

나. 무자력 및 사해의사

위 인정사실에 의하면, ○○○가 채무초과상태에서 이 사건 부동산을 자신의 처인 피고에게 증여한 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자의 공동담보가 되는 책임재산을 감소시켜 채권의 공동담보에 부족이 생기게 하는 행위로서 원고를 비롯한 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하고, 이 사건 증여계약 당시 ○○○와 피고와의 관계, 이 사건 부동산의 증여 경위, ○○○이 운영하던 ○○문화사에 대한 세무조사 경위등에 비추어 보면 ○○○의 사해의사도 인정되며, 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의 또한 추정되므로, 이 사건 증여계약은 취소되어야 한다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

피고는, ○○○가 2003. 1.경 이 사건 부동산을 매수할 당시 피고는 직장생활을 하면서 모은 돈과 퇴직금을 보태었고, ○○○는 중국에서 휴대폰 관련 사업을 할 경우 한국에 혼자 남아 생활하여야 하는 피고의 상황을 감안하여 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 것일 뿐, 조세채무를 회피하거나 세무조사결과를 회피하기 위하여 증여한 것이 아니므로, 피고는 선의의 수익자에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 을 제4호증의 기재와 제1김 증인 ○○○의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 취소의 범위 및 원상회복의 방법

(1) 가액배상의 원칙

어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이고, 이 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액을 공제하여 산정하여야 할 것이다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조).

(2)가액배상의 범위

그런데 이 사건 증여계약 당시 이 사건 부동산에는 이미 근저당권자 중소기업은행, 채권최고액 2억 4,000만 원으로 된 근저당권이 설정되어 있었던 사실은 앞서 본봐와 같고, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 증여계약 이후인 2005. 12. 22. 피고는 위 근저당권의 피담보채무 8,500만 원을 변제하고 근저당권을 말소한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 경우 취소채권자인 원고는 자신의 채권을 한도로 하여 이 사건 변론종결일 무렵 이 사건 부동산의 가액에서 이 사건 부동산 중 일반채권자의 공동담보에 제공되지 아니하는 부분인 말소된 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 가액배상을 구할 수 있다.

한편, 원고가 ○○○에 대하여 갖고 있는 조세채권이 이 사건 변론종결일을 기준으로 할 경우 366,926,970원인 사실, 이 사건 증여계약 당시 중소기업은행의 근저당권의 피담보채권액이 8,500만 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 5. 29. 당시 이 사건 부동산의 시가는 369,075,000원인 사실을 인정할 수 있고, 당심 변론종결일 무렵까지 그 가액에 변동이 없었을 것으로 추단되므로, 이 사건 증여계약은 원고의 ○○○에 대한 조세채권 366,926,970원을 한도로 하여 당심 변론종결 당시의 이 사건 부동산의 가액 369,075,000원에서 위 말소된 근저당권의 피담보채권액 8,500만 원을 공제한 284,075,000원(369,075,000원 - 8,500만 원)의 한도 내에서 취소 및 원상회복되어야 한다.

(3) 피고의 임대차보증금 공제 주장에 대한 판단

(가) 피고의 주장

피고는, ○○○가 2003.경 ○○기획을 운영하는 ○○○와 사이에 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)중 2층 일부에 관하여 임대차보증금 3,000만 원, 월 차임 70만 원으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다가 2004.경 ○○○와 사이에 월 차임 70만 원을 지급받는 대신 임대차보증금을 5,000만 원으로 증액하기로 합의하였고, 또한 2004. 11.경 ○○피앤아이 주식회사와 사이에 이사건 건물 1, 2층 부분 약 70평에 관하여 임대차보증금 1억 원, 기간 2년으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하고 ○○피앤아이 주식회사로부터 임대차보증금 1억 원을 수령하였으므로, 이 사건 사해행위로 인한 가액배상금에서 위 각 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원(5,000만 원 + 1억 원)을 공제하여야 한다고 주장한다.

(나) 판단

살피건대, 어느 부동산에 대한 법률행위가 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우 그 부동산에 관하여 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받아 임대차보증금 우선변제권을 가진 임차인 또는 같은 법 제8조에 의하여 임대차보증금 중 일정액을 우선하여 변제받을 수 있는 소액임차인이 있는 때에는 수익자가 배상하여야 할 부동산의 가액에서 그 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액을 공제하여야 하고(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제25호증의 1 내지 3, 갑 제26호증의 1, 2, 을 제8내지 11호증의 각 기재와 당심 법원의 제출명령에 대한 ○○○세무서장의 2007. 11. 12.자, 2007. 11. 15.자 각 회보결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○기획을 운영하는 ○○○는 2004. 1. 7. ○○○로부터 이 사건 건물 중 1층 일부 약 20평을 임대차보증금 3,000만 원, 월 차임 70만 원, 기간 3년으로 정하여 임차하고 2004. 1. 9. ○○기획에 대한 사업자등록을 마친 사실, 그 후 ○○○는 2004. 11. 20. 이 사건 건물을 증여받은 피고와 사이에 위 임대차계약을 전세계약으로 변경하기로 하고 월 차임 70만 원을 지급받는 대신 전세보증금을 5,000만 원으로 정하여 전세계약을 체결한 사실, 한편, ○○피앤아이 주식회사는 2004. 11. 23.경 피고로부터 이 사건 건물 1, 2층부분 약 70평을 임대차보증금 1억 원, 기간 2년으로 정하고 임차하고, 2004. 11. 23. 사업자등록을 마친 사실, 이 사건 건물 1, 2층은 현재 공장 및 사무실로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물 1, 2층은 상가건물임대차보호법 제2조의 상가건물에 해당하고, ○○○ 및 ○○피앤아이 주식회사는 일응 같은법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었다고 할 것이나, ○○○ 및 ○○피엔아이 주식회사가 그 임대차계약서에 확정일자를 받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 우선변제권이 있다고 볼 수 없고, 한편 상가건물임대차보호법 제14조에 의하여 임대차보증금 중 일정액을 우선하여 변제받을 수 있는 소액임차인이 되기 위하여는 이 사건 건물의 소재지인 ○○시의 경우 상가건물임대차보호법시행령 제6조에 의하여 보증금과 차임에 대한 상가건물임대차보호법 제2조 제2항에 의하여 환산한 금액의 합계가 3,900만 원 이하가 되어야 하는데, ○○○의 경우 보증금이 5,000만 원이고 ○○피엔아이 주식회사의 경우 보증금이 1억 원이어서 각 3,900만 원을 초과하여 상가건물임대차보호법 제14조 소정의 소액임차인에 해당하지 아니하므로(○○○의 경우 ○○○와 사이의 당초의 임대차계약은 피고와 사이의 전세계약에 의하여 변경되어 실효되었다고 할 것이나, 위 당초의 임대차계약을 기준으로 하더라도, 그 보증금이 3,000만 원이고 월 차임 70만 원에 대한 상가건물임대차보호법 제2조 제2항, 동법 시행령 제2조 제3항에 의한 환산액이 7,000만 원이어서 합계가 1억 원이 되므로 같은 법 소정의 소액임차인에 해당하지 아니한다), ○○○ 및 ○○피엔아이 주식회사의 각 임대차보증금반환채권은 피고가 배상할 가액에서 공제할 것이 아니라고 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 증여계약은 284,075,000원의 한도 내에서 이를 취소하고, 피고는 원고에게 284,075,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 주문 제1, 2항을 당심 판결 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.