주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 66,000,000원 및 이에 대하여 2006.10.31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

이유

1.기초사실

가. 토지의 매매경위

(1) 원고가 대표이사로 재직 중이던 주식회사 ○○기전(이하‘소외 회사’라 한다)은 2001.10.19. 주식회사 ○○○상호신용금고(2002.3.22. 주식회사 ○○○상호저축은행 으로 상호가 변경됨, 이하‘○○○은행’이라 한다)와 사이에 ○○○은행 소유인 부산 ○○군 ○○면 ○○리 산 216 임야 135.669㎡를 매매대금 9억 2,000만원에 매수하는 매매계약을 체결하였다.

(2) 그 후 한마음은행은 2002.4.20. 위 임야를 같은 리 산 216 임야 57,892㎡(이하‘제1토지’라 한다)와 같은 리 산 216-○ 임야 77,777㎡(이하‘제2토지’라 한다)로 분할하여, 같은 달 30. 제1토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 한 매매계약서를 작성 한 후 소외 회사 앞으로, 제2토지에 관하여 매매대금을 8억 2,000만원으로 작성한 후 원고 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

(3) 원고는 제2토지 중 77777분의 33058 지분에 관하여 2002.5.25. 홍○수에게 2002.5.23.자 매매를 원인으로 한, 각 77777분의 1653 지분에 관하여 2002.6.3. 조○자, 강○분에게 각 2002.5.14.자 매매를 원인으로 한, 각 77777분의 3306 지분에 관하여 2002.6.3. 이○진, 이○아에게 각 2002.5.14.자 매매를 원인으로 한 , 77777분의 14876 집누에 관하여 2002.6.11. 이○화에게 2002.6.10.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

나. 양도소득세 신고 및 종합소득세 환급 등

(1) 원고는 2002.5.25. 제2토지 중 일부를 홍○수에게 양도한 것에 대하여 양도 소득세 과세표준 예정신고를 하면서 양도소득세 91,485,047원과 주민세 9,148,504원을 금정세무서에 자진 납부하였다.

(2) 원고는 2003.5.31. 수영세무서에 자신이 급여소득과 위 가.항과 같은 제2토지의 처분으로 인한 소득에 관하여 2002년 귀속 종합소득세 등 과세표준확정신고를 하고 21,231,080원을 환급받았다.

다. 이 사건 각 부과처분 및 그 취소 등

(1) 수영세무서 소속 공무원 최○수, 김○태는 2005.9.경 탈세제보에 의하여 원고에 대한 세무조사를 실시하였는데, 그 결과에 따라 수영세무서장은 원고에게 2006.1.2. 원고의 제2토지의 처분으로 얻은 소득을 양도소득으로 보고 2002년 양도소득세 과소신고분에 대한 양도소득세 61,621,620원 및 219,469,890원 도합 281,091,572원을 결정 고지(이하‘1차 부과처분’이라 한다)하고, 이어 원고가 2002년 귀속 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 21,231,080원을 고지(이하‘2차 부과처분’이라 한다) 하여, 결국 원고에게 2002년 귀속 양도소득세로 312,676,770원을 고지(이하‘2차 부과처분’이라 한다)하여, 결국 원고에게 2002년 귀속 양도소득세로 312,768,342원을 결정 고지하였다(1차 및 2차 부과처분을 통틀어‘이 사건 각 부과처분’이라 한다)

(2) 이에 원고는 2006.4.3. 대리인 세무사 이○인을 통하여 이 사건 각 부과처분에 대하여 국세심판청구를 하였는데, 국세심판원은 2006.10.23. 제2토지의 처분에 따른 원고의 소득은 양도소득이 아니라 사업소득이라는 이유로 양도소득세를 고지한 이 사건 각 부과처분을 취소하는 결정을 하였고, 위 결은 그 무렵 확정되었다

(3) 이○인은 2006.10.30. 원고에게 위 국세심판청구사건의 보수로 6,600만원을 청구하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5,7, 8호증, 을 1,2,4,5호증 (각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 그에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 제2토지의 처분 이전에 이미 토지매매업에 대한 사업자등록을 하였고, 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실이 있었는데, 수영세무서 소속 공무원은 원고에 대한 세무조사과정에서 원고의 사업자등록 사실 및 양도소득세 환급사실을 조사하지 않았고, 그 결과 이 사건 각 부과처분이 이루어졌다.

그런데, 토지매매업에 대한 사업자등록을 한 사람이 토지 매매를 한 경우 사업상 양도로 인정하는 것이 관행이므로 세무서에서 그러한 점을 조사 하지 않은 채 이 사건 각 부과처분을 한 것은 중대한 과실에 의한 불법행위에 해당하고, 원고는 위 각 부과처분을 취소하기 위하여 세무사 보수 6,600만원이 손해를 입었으므로, 피고는 원고의 위 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 주장에 대한 판단

(1) 인정사실

다툼 없는 사실, 갑 3호증, 갑 4호증, 10, 갑 7호증, 을 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 제2토지에 대한 소유권이전등기를 마치기 하루 전인 2002.4.29. ‘○○개발’이라는 상호로 토지매매업을 사업종목으로 한 사업자등록을 마친 사실, ② 수영세무서 소속 최○수, 김○태는 2005.11. 경 원고에 대한 세무조사 결과를 보고하면서 진정서 처리조사서를 작성하였는데, 피진정인란에 소외 회사의 사업자등록번호와 업종만을 기재하고 원고 개인의 사업자등록번호 및 업종은 기재하지 않았고, 제2토지의 처분으로 인한 원고의 소득이 양도소득에 해당하는지 아니면 사업소득에 해당하는지 여부에 대한 판단도 하지 않은 사실, ③ 김○태와 최○수는 2차 부과처분을 하기 전인 2006.2.1.경에야 원고의 개인별 총 사업내역을 조회해 본 사실. ④ 최○수는 이후 이○수와의 대화에서 1차 부과 처분 전에 원고의 사업자등록사실과 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실을 간과하였다는 취지로 말한 사실. ⑤ 원고는 세무조사과정에서 최○수등에게 자신이 토지매매업으로 사업자등록을 한 사실과 종합소득세 신고 후 환급받은 사실을 고지하지 않은 사실을 각 인정할 수 있다.

(2) 판단

(가) 위 인정사실에 비추어보면, 수영세무서장은 원고가 토지매매업으로 사업자등록을 한 사실과 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실을 간과하고 원고에게 1차 부과처분을 한 것으로 보인다.

(나) 그런데, 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이고(대법원 1995.9.15. 선고 94누16021 판결 참조), 부동산 매매업자로 등록된 여부나 매매의 등기등은 이를 판단함에 있어 하나의 참고자료에 지나지 않는다고 할 것인바(대법원 1987.4.14. 선고 86누138 판결 등 참조), 앞서 본 각 증거 및 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소외회사는 전기기기 제조 및 판매업을 주로 영위하는 회사인 점, 원고는 홍○수 등에게 제2토지의 지분 일부를 이전해 주었을 뿐이고, 그 처분 전에 정지, 분합, 조성, 변경 등의 개발을 통하여 위 토지의 효용가치를 증진시키기 위한 행위를 하지는 않는 점, 원고가 홍○수 등에게 제2토지의 일부 지분을 처분하는 매매계약을 실제 체결한 시점은 대부분 원고가 사업자등록을 하기 전인 것으로 보이는 점, 원고가 제2토지 이외에 다른 부동산을 사업활동의 일환으로 매매하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제2토지를 처분하여 얻은 소득은 사업소득이 아닌 양도소득이라고 볼 여지가 있다.

그리고, 수영세무서장은 2006.2.1.경의 개인별 총 사업내역 조회 결과 원고가 토지매매업의 사업자 등록을 한 사실을 안 이후에도 원고가 2002년 귀속 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 21,231,080원을 환급받은 사실만을 고려해 2006.3.17. 2002년도 양도소득세 추가경정분으로 2차 부과처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 수영세무서장은 2차 부과처분 이전에 1차 부과처분을 직권으로 취소할 수 있었으나, 원고가 토지매매업으로 사업자등록을 하고 이미 종합소득세 신고 후 환급을 받아갔다고 하더라도 원고의 제2토지 처분으로 인한 소득은 사업소득이 아닌 양도소득이라고 판단하여 2차 부과처분을 한 것으로 보인다.

(다) 한편, 어떠한 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 경우 그러한 행정처분은 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성하고, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 잇는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003.11.27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조)

이러한 법리에 따라 위에서 본 사정을 고려하면, 피고가 원고의 사업자등록 및 부과세 환급 사실을 안 이후에도 원고의 제2토지 처분으로 인한 소득을 양도소득이라 판단하여 2차 부과처분을 한 이상, 비록 피고가 1차 부과처분을 하기 전에 원고의 사업자등록 사실 및 종합소득세 환급 사실을 조사하지 않았다는 사정만으로는 국세심판청구로 인하여 원고가 부담하게 된 세무사 보수 상당 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 부과처분에 이른 피고 소속 공무원들의 일련의 행위를 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.