주 문

1. 피고가 2008. 3. 3. 원고에 대하여 한 2003년도 귀속 근로소득세 965,433,480원, 2004년도 귀속 근로소득세 569,856,000원, 2005년도 귀속 근로소득세 4,920,160원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 ○○○ 민자역사의 건설과 운영에 관한 사업 등을 영위할 목적으로 2003. 3. 26. 설립된 회사로서 한국○○공사가 발행주식 중 25%의 지분을 소유하고 있다.

나. 김○석은 2003. 1.경부터 2005. 1. 6. 사이에 원고 회사의 대표이사로 근무하면서

분양계약자 등으로부터 점포 사전분양계약금 및 분양대행보증금 명목으로 합계 4,273,649,000원을 교부받아 법인 계좌에 입금하지 않고 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 이로 인하여 김○석은 2005. 7. 28. 서울중앙지방법원(2005고합567호)에서 특정경

제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등의 범죄사실로 징역 2년 6월에 집행유예 4년 의 형을 선고받았는데, 그 후 항소를 취하함에 따라 위 판결이 확정되었다.

다. 이에 피고는 김○석의 횡령액을 익금산입하고 상여로 소득처분하여 2007. 5. 26.

원고에게 소득금액 변동통지를 하였으나, 원고가 근로소득세를 원천징수 및 납부하지 않아 2008. 3. 3. 원고에 대하여 2003년도 귀속 근로소득세 965,433,480원, 2004년도 귀속 근로소득세 569,856,000원, 2005년도 귀속 근로소득세 4,920,160원을 각 부과하였다(이하 ’이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 10호증(각 가지변호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 원고 회사의 대표이사이던 김○석이 원고 회사의 자산을 횡령한 사실에 관하여 그 횡령액이 원고 회사에서 ’사외유출’되어 대표이사 김○석에게 귀속되었음을 전제로 하고 있다. 그러나, ① 원고 회사의 피해가 그 후 모두 회복되었으므로 상여로 소득처분할 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 법인세 신고내용에 오류나 탈루가 없어 처분할 소득이 없음에도 원고에 대하여 소득처분을 한 것은 부당하며 실질과세의 원칙에도 반한다. ② 회사의 임직원이 회사의 자산을 횡령한 경우 피해자인 회사는 횡령을 한 자에 대하여 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 등의 권리를 가지게 되므로 원칙적으로 회사의 자산은 형태를 달리하여 사내에 유보되어 있다고 보아야 하고, 예외적으로 사실상 피용자의 지위에 있는 자가 횡령행위를 한 것을 회사가 사전 또는 사후에 묵인하거나 채권회수를 포기하는 등 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것인데, 이 사건의 경우 원고 회사의 특수성 및 지분 비율 등에 비추어 볼 때 김○석은 사실상 원고 회사의 피용자의 지위에 있는 것에 불과하고 원고 회사가 김○석의 횡령행위를 묵인하거나 추인 한 바 없으므로 그 횡령액을 상여로서 소득처분하여 행한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련 법령

법인세법 제66조 (결정 및 경정)

법인세법 제67조 (소득처분)

법인세법 시행령 제103조 (결정 및 경정)

법인세법 시행령 제106조 (소득처분)

소득세법 제127조 (원천징수의무)

다.인정사실

(1) ○○○ 민자역사건설사업의 주관자로 선정된 ○○기업 주식회사(이하 ’○○기업’ 이라고 한다)는 2003. 1.경 김○석, ○○○뱅크 주식회사와 사이에 ○○○ 민자역사의 설립 및 운영을 담당할 법인을 주식회사의 형태로 설립하여 운영하기로 하면서 다음과 같은 내용의 협약서를 체결하였다(단, 이 협약서 체결 당시의 ’○○청’은 현재 그 명칭이 ’한국○○공사’로 변경되었다).

[협약서]

제2조 (사업시행법인 설립)

2. 사업시행법인의 설립자본금은 20억 원으로 하고, 법인의 지분은 ○○기업이 25%, ○○기업이 지정하는 개인 또는 법인이 2%, ○○청이 25%, 김○석이 5%, 기타 개인 또는 법인이 43%를 납입하는 것으로 한다.

제3조 (사업시행법인의 임직원 구성)

1. 사업시행법인의 이사회는 5인의 이사로 구성하되, ○○기업이 지정하는 자 2인, 김○석 및 김○석이 지정하는 1인, ○○청이 지정하는 1인으로 하고, 김○석이 대표이사를 담당한다.

2. 사업시행법인에는 상근감사 1인을 두며 ○○청의 추천에 의하여 선임하기로 한다.

제4조 (사업시행에 관한 책임 분담)

1. ○○기업은 사업시행법인에 의한 ○○○ 민자역사 추진사업이 성공할 수 있도록 다음 각 호의 잭임을 부담한다.

(1) ○○○ 민자역사의 사업주관자로서 뿐만 아니라 시공연대보증사의 보증하에 준공시까지 건설에 관한 모든 잭임을 부담한다.

(2) 사업시행법인의 주식(○○기업의 지분 25%, ○○기업이 지정한 자가 보유한 지분 2%, 김○석의 지분 5%)에 대하여 저13자에게 양도하거나 담보로 제공하지 아니한다.

2. 김○석은 사업시행법인의 대표이사로서 ○○○ 민자역사 추진사업이 성공할 수 있도록 다음 각 호의 잭임을 부담한다.

(1) 사업시행법인의 설립운영 및 ○○○ 민자역사사업 추진에 소요되는 일체의 자금조달 책임을 진다.

(2) 사업시행법인의 대표이사로서 ○○○ 민자역사의 경영에 관하여 투명하고 공정한 신 경영기법을 도입하여 ○○청과 ○○기업이 체결한 사업추진 협약서에 따라 적법한 운영의 책임을 진다.

(4) 사업시행법인의 대표로서 ○○○ 민자역사의 분양 및 임대업무 등을 담당하되 일체의 민원이나 위법한 사항이 발생하지 않도록 할 책임을 지며, 그로 인한 민·형사상 및 손해배상의 책임을 지는 동시에 대표이사직을 사임한다.

(2) 그 후 2003. 3. 26.부터 2006. 1.경까지 원고 회사 이사회의 구성과 변동은 다음

과 같다.

(3) 그리고 2003년경 원고 회사의 주식 중 각 25%씩을 한국○○공사와 ○○기업이, 10%를 김○석이 각 보유하고 있었는데, 2005년까지 그 지분의 변동이 없었다.

(4) 김○석은 원고 회사의 대표이사로 근무하면서 지인들로부터 자금을 조달하는 과정에서 2003. 1.경부터 2005. 1. 6.까지 사이에 점포분양계약금 및 분양대행보증금 명목으로 교부받은 4,273,649,000원을 임의 사용하여 이를 횡령한 혐의로 기소되어, 2005. 7. 28. 서울중앙지방법원(2005고합567호)으로부터 징역 2년 6월에 집행유예 4년의 형을 선고받았다. 김○석이 위 판결에 항소하였다가(서울고등법원 2005노1711호)

2006. 5. 15. 항소를 취하함에 따라 위 판결이 그대로 확정되었다.

(5) 원고는 2006. 2. 16. 상근감사 최○창을 통하여 김○석 외 4인을 서울중앙지방검찰청에 횡령 등의 혐의로 고발하기도 하였고, 2006. 2. 22. 검○석에 대한 위 형사 항 소심에서 횡령금 상당액의 배상명령을 신청하였으나 2006. 4. 21. 각하되었다.

(6) 원고는 2006. 11. 24. 김○석을 대표이사의 직에서 해임하였다.

(7) 한편, 김○석의 형사재판과정에서 김○석이 2005. 7. 11.경 원고 회사의 피해를 전액 회복하였다는 취지의 입금확인서가 제출되었고 이 점이 참작되어 김○석은 정역 형의 집행유예를 선고받은 것이었는데, 그 후 위 피해회복의 입금확인서가 김○일과 조○환에 의하여 위조되어 제출된 것이 밝혀졌고, 위 김○일 및 조○환은 2006. 12. 26. 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실로 징역 1년 6월의 형을 선고받았다(항 소섬에서 형이 감경되었다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~4, 10, 11, 13, 16, 29~40호증, 을 3, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 원고 회사의 피해가 회복되었으므로 상여처분할 수 없다는 주장에 대하여 법인의 대표이사 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이고, 그 사외 유출금 중 대표이사 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의 무에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조).

따라서, 이 사건의 경우 김○석이 횡령의 피해자인 원고에 대한 피해를 전액 회복하였다고 하더라도 일단 발생한 근로소득세 납세의무에 영향을 미칠 수는 없으므로, 원 고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 실질과세의 원칙 등 위반 여부

원고 회사의 법인세 신고내용에 오류 또는 탈루가 없어 처분할 소득이 없음에도 원

고에 대하여 소득처분을 한 것이 부당하며 실제과세의 원칙에 반하는지 여부에 관하여

살펴본다.

법인세법 제67조는 같은 법 제66조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사 내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분하도록 규정하고 있으며, 한편 법인세법 상 대표자 인정상여 제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라, 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정 될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는데 그 취지가 있다고 할 것인바(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005두8030 판결 등 참조), 결국 이는 법인세 신고내용의 오류 또는 탈루와 무관한 것이어서 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(또한 원고는, 법인세법 시행령 제103조 제3항에 의하여 피고는 원고의 법인세 신고기한일로부터 1년 내에 경정결정을 완료하여야 함에도 원고는 2003~2005 사업연도 신고기한으로부터 1년이 지난 2007. 5. 26.에 야 비로소 소득금액 변동통지를 하고 이 사건 처분을 한 위법이 있다고 주장하나, 위 시행령 제103조 제3항은 법인세 신고를 하지 않은 자에 대한 규정이므로, 법인세 신고기한내에 신고를 마친 원고에 대하여서는 위 규정이 적용될 여지가 없다).

(3) 원고 회사 자산의 사외유출이 있었는지 여부

법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두 7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 여기서 ’회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정’에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보가 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

먼저, 김○석이 원고 주장과 같이 원고 회사의 사실상 피용자에 불과한지 여부에 관

하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 김○석은 ○○○ 민자역사 추진사업에 초기부터 주도적으로 참여하였을 뿐만 아니라 원고 회사의 주식발행총수의 10%를 소유하면서 자금조달업무를 담당하는 등 대표이사로서의 권한을 일정 부분 실제로 행사한 점에 비추 어 경영에 실질적으로 관여하였다고 봄이 상당하고, 공기업인 한국○○공사가 원고 회 사의 주식 25%를 보유한 특수성이 있고 다른 유력 주주가 있다는 점을 감안하더라도 김○석을 단순한 명목상의 대표자 또는 사실상 피용자로만 보기는 어려우므로, 일단 원고 회사의 대표이사인 김○석의 횡령은 특별한 사정이 없는 한 그 금액에 대한 지출

자체로서 이미 사외유출에 해당한다.

그런데, 위에서 인정한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 김○석 이 원고 회사 발행주식의 10%를 보유한 주주이자 대표이사이지만, 공기업인 한국○○ 공사와 ○○기업이 각각 25%의 주식을 보유하고 있고, 한국○○공사와 ○○기업에 의 하여 원고 회사 이사회의 구성 및 상근감사의 지명이 이루어지므로, 김○석의 의사를 원고 회사의 의사와 동일시하거나 원고 회사와 김○석의 경제적 이해관계가 사실상 일 치하는 것으로 보기는 어려운 점, ② 또한 김○석이 원고 회사 설립 이전부터 금원을 횡령하여 구속되기까지 원고 회사의 자산 42억여 원을 횡령하였으며, 제1심 형사재판 을 받는 과정에서 허위의 입금확인서가 제출되어 마치 원고 회사의 피해가 모두 회복 된 것처럼 법원을 기망하였고, 결국 원고 회사의 민자역사 사업추진에 막대한 지장을 주었는바 위와 같이 김○석이 일련의 횡령행위에 이르게 된 경위와 그 결과, ③ 이러 한 횡령사실을 알게 된 원고는 비록 제1심 형사판결 선고 이후이지만 김○석을 형사고발한 후 형사항소심에서 김○석에 대하여 횡령금액 상당의 배상명령을 신청한 바 있고 2006. 11. 24.에는 김○석을 대표이사의 직에서 해임한 점 등에 비추어 보면, 원고 회사가 김○석의 횡령을 묵인하였다거나 추인하였다고 볼 수 없고 여전히 김○석에 대 하여 위 횡령으로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하므로, 김○석의 위 횡령행위가 그 당시 곧바로 회수를 전제로 하지 않은 것으로서 횡령금 상당액의 자

산의 사외유출에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서, 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결

한다.