주 문

1. ○○○세무서장이 2010.8.4. 청구인에게 한 2008년 귀속 양도소득세 21,285,820원의 부과처분은 부동산중개수수료 10,000,000원을 필요경비에 산입하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 기각한다.

이 유

1. 처분개요

가. 청구인은 2005.6.24. 일반청약으로 재건축 아파트인 ○○○동 503호(대지 27.66㎡ 및 아파트 59.95㎡)를 471,792,000원에 분양받아, 준공전 분양권(이하 “쟁점분양권”이라 한다) 상태로 2008.3.26. 이○○○에게 550,792,000원에 양도하고 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

나. 처분청은 쟁점분양권의 양도차익을 실거래가액으로 계산하여 2010.8.4. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 21,285,820원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.8.30. 이의신청을 거쳐 2010.12.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 쟁점분양권을 3년 이상 보유하지 아니하고 양도하였으나, 부동산중개업소에서 지방이전에 따른 양도는 1세대1주택 비과세에 해당한다고 하여 이를 믿고 양도하였는데, 양도소득세를 과세함은 부당하다.

(2) 쟁점분양권의 양도에 대하여 양도소득세를 과세하더라도 양도시 부동산중개업자에게 지급한 중개수수료 1천만원과 중도금 관련 이자지급액 23,103,723원은 필요경비로 인정하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 「소득세법 시행령」제155조 제17항에 따라 관리처분계획인가일 현재 비과세 요건(3년 이상 보유, 2년 이상 거주)을 갖춘 무주택자인 경우에는 양도소득세 비과세 적용을 받을 수 있으나, 청구인은 쟁점분양권을 3년 미만 보유하여 1세대1주택 비과세 적용을 받을 수 없다.

(2) 청구인이 지급하였다고 하는 부동산 중개수수료는 수령인이 확인되지 아니하고 금융증빙이 없으므로 필요경비로 인정할 수 없으며, 중도금관련 이자비용은 필요경비에 해당하지 아니한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점분양권이 1세대 1주택 비과세대상에 해당하는지 여부

② 부동산중개수수료 및 중도금대출관련 이자를 필요경비에 산입할 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제89조 【비과세양도소득】① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 제1항의 규정에 불구하고 동항 제3호의 규정은 대통령령이 정하는 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 「도시 및 주거환경정비법」 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위[동법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)에 한하며, 이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 "조합원입주권" 이라 한다]를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 다만, 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다

제94조 【양도소득의 범위】① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

제97조 【양도소득의 필요경비계산】① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것

(2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 「택지개발촉진법」 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다.

3. 1년 이상 거주한 주택을 기획재정부령이 정하는 취학，근무상의 형편, 질병의 요양 기타 부득이한 사유로 양도하는 경우

제155조 【1세대 1주택의 특례】? 법 제89조 제2항 본문의 규정에 따른 조합원입주권(이하 “조합원입주권”이라 한다)을 1개 소유한 1세대[「도시 및 주거환경정비법」 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가일(인가일 전에 기존주택이 철거되는 때에는 기존주택의 철거일) 현재 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 세대에 한한다]가 당해 조합원입주권을 양도하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제94조 제1항 제2호 가목의 규정에 불구하고 이를 제154조 제1항의 규정에 따른 1세대1주택으로 본다. 다만, 제2호의 경우에는 당해 1주택을 취득한 날부터 1년 이내에 당해 조합원입주권을 양도하는 경우에 한한다.

1. 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우

2. 양도일 현재 1조합원입주권 외에 1주택을 소유한 경우

제163조 【양도자산의 필요경비】③ 법 제97조 제1항 제2호에서 “자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 양도자산의 용도변경ㆍ개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용

3의 2. 「개발이익환수에 관한 법률」에 따른 개발부담금

3의 3. 「재건축초과이익 환수에 관한 법률」에 따른 재건축부담금

4. 제1호 내지 제3호, 제3호의 2 및 제3호의 3에 준하는 비용으로서 기획재정부령이 정하는 것

⑤ 법 제97조 제1항 제4호에서 "양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것" 이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 「증권거래세법」에 의하여 납부한 증권거래세

다. 사실관계 및 판단

(1) 양도소득세 결정결의서, 건축물대장, 양도시 부동산매매계약서(2007.8.22.) 등 심리자료에 의하면, 쟁점분양권은 청구인이 재건축 조합원으로서 취득한 것이 아니라, 일반분양분에 청약·당첨되어 보유하다가 분양권 상태로 양도한 것으로 나타난다.

(2) 먼저, 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 처분청은「소득세법 시행령」제155조 제17항에 따라 관리처분계획인가일 현재 비과세 요건(3년 이상 보유, 2년 이상 거주)을 갖춘 무주택자인 경우에 1세대 1주택 양도소득세 비과세 적용을 받을 수 있는바, 청구인은 3년 미만 보유하여 이를 적용받을 수 없다는 의견이다.

(나) 그러나, 위의 규정은 조합원입주권을 양도하는 경우에 적용되는 것으로서 청구인과 같이 조합원이 아닌 자가 재건축아파트의 일반분양분을 분양받은 경우에는 적용할 수 없다 할 것이며, 쟁점분양권은 「소득세법」제94조 제1항 제2호 가목의 “부동산을 취득할 수 있는 권리”에 해당하고, 이 경우 청구인이 근무상 형편으로 양도하였는지 또는 3년 이상 보유하였는지에 관계없이 1세대1주택의 비과세 적용을 받을 수 없다 할 것○○○이다.

(3) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 쟁점분양권의 양도시 작성한 부동산매매계약서(2007.8.22.)를 보면, ○○○공인중개사사무소의 심○○○과 ○○○공인중개사사무소의 유○○○이 공동중개인으로 되어 있고, 2007.8.22. 계약금 20,000,000원, 2007.8.23. 1차 중도금 30,000,000원, 2007.9.21. 2차 중도금 123,350,000원(분양권 승계시 지불), 같은 날 잔금 377,442,000원(대출금과 잔여중도금, 잔금 포함), 총 매매대금 550,792,000원으로 나타나며, 특약사항에 “본 매물은 ○○○아파트 재건축분양권 중 일반분양 매물로서 매도인의 사정으로 이주로 인해 매매하기로 하며, 일반분양 전매 가능한 상태로 하여 매매하기로 한다”라고 기재되어 있고, 청구인이 제시한 영수증에는 2007.8.24. 유○○○이 청구인으로부터 1천만원을 “직접 수수료로 영수”한 것으로 되어 있으며, 매매계약서와 영수증에 날인된 유○○○의 인장이 동일한 것으로 나타난다.

(나) 우리원 조사공무원이 2011.2.15. ○○○공인중개사사무소의 심○○○에게 확인(전화)한바, 심○○○은 매수인에 대한 중개를 맡았고, 유○○○은 청구인에 대한 중개를 맡아 청구인이 유○○○에게 얼마의 중개수수료를 지급하였는지는 알 수 없다고 답변하였고, 확인일 현재 ○○○공인중개사사무소는 유○○○이 지병으로 인하여 타인이 운영하는 것으로 확인되며, 2011.2.17. 청구인이 전화를 통한 의견진술로 주심조세심판관에게 한 내용에서 “부동산중개료를 비교적 많은 금액인 1천만원을 지급한 이유는 본인이 분양권 양도계약 수일전에 이미 현재의 주소지인 ○○○시로 이주하였기에 본인을 대신하여 ○○○공인중개사사무소의 유○○○이 부동산매매중개 및 분양권 명의이전 업무 전체를 맡아 하였기 때문”이라고 진술하고 있다.

(다) 처분청은 위 부동산매매계약서를 쟁점분양권의 양도시 실제 매매계약서로 보아 당해 매매대금을 양도가액으로 인정하였는바, 당해 계약서에 ○○○공인중개사의 유○○○이 공동중개인으로 나타나는 점, 유○○○이 부동산중개업을 폐업하여 확인되지는 않으나 ○○○공인중개사의 심○○○이 매도인인 청구인에 대한 중개를 유○○○이 하였다고 진술하는 점, 청구인의 이주사정에 따라 쟁점분양권을 양도한 것으로 나타나므로 양도가액 550,792천원에 비하여 중개수수료 1천만원이 과다한 것으로만 보기 어려운 점, 청구인이 2007.8.23. 1차 중도금을 지급받은 다음날인 2007.8.24. 유○○○에게 직접 중개수수료를 지급한 것으로 영수증에 나타나는 점, 부동산매매계약서와 영수증에 날인한 유○○○의 인장이 동일하게 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점분양권을 양도하면서 중개수수료 1천만원을 지급한 것으로 보아 필요경비로 인정함이 타당한 것으로 판단된다.

(라) 다만, 쟁점분양권의 중도금대출관련 이자 23,103,723원은 「소득세법」제97조 제1항 각 호에서 부동산 등의 취득자금에 대한 금융비용을 필요경비로 규정하고 있지 아니하므로 필요경비로 인정하기는 어렵다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.