주 문

         심판청구를 기각한다.

     이 유

     1. 처분개요

           가. 청구인은 주식회사 ○○○방송(이하 “쟁점법인”이라 한다)의 주 식 20,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 2005.3.17. 취득하여 2008.11.5. 양도하고 쟁점법인을 중소기업으로 보아 10%의 세율을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 17,640,000원을 예정신고납부하 였다.

           나. 처분청은 쟁점주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 말 현재 쟁점법인이 상호출자제한기업집단소속○○○ 법인으로 중소 기업이 아닌 것으로 확인하여 20%의 세율을 적용하여 2010.12.14. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 22,645,840원을 경정·고지하였 다.

           다. 청구인은 이에 불복하여 2011.2.23. 이의신청을 거쳐 2011.6.16. 심판청구를 제기하였다.

     2. 청구인 주장 및 처분청 의견

         가. 청구인 주장

           쟁점법인이 속한 ○○○ 기업집단은 2007.4.13. 공정거래위원회로부 터「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “「독점규제법」”이라 한다) 제14조 제1항의 규정에 의한 상호출자제한기업집단으로 지정받 았다가, 2008.7.1. 상호출자제한기업집단의 지정에서 제외되었고, 쟁 점주식은 ○○○기업집단이상호출자제한기업집단으로 지정 (2007.4.13.)되기 전인 2005.3.17. 취득하여 상호출자제한기업집단 지정이 제외된 날(2008.7.1.) 이후인 2008.11.5. 양도하였는 바,

           상호출자제한기업집단 지정이 제외된 날(2008.7.1.) 이후에 쟁점법인 은 중소기업으로 복귀되어 2008.11.5. 양도한 쟁점주식은 10%의 세 율을 적용받을 수 있는데도,「소득세법시행령」제167조의8(중소기업 의 범위)에 별도로 규정할 필요가 없는 “직전사업연도말 현재”를 임의 로 추가하여 중소기업 여부를 판단하도록 함으로써 납세자에게 유리 한 세율 적용을 박탈하고 과세요건을 확대시키는 결과 등을 초래하였 으므로 동 시행령 규정은 조세법률주의의 원칙 및 위임입법의 한계를 벗어나 위헌이다.

       나. 처분청 의견

        세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분 을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심판청구를 통하여 그 처분의 취소·변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있으나, 이 건의 경우와 같이 처분의 근거법령이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법 재판소에서 판단할 사항으로 심판청구의 범위를 벗어난 것으로 판단되 므로 청구주장을 받아들일 수 없다.

   3. 심리 및 판단

         가. 쟁점

       쟁점주식의 발행법인이 중소기업에 해당되는지의 여부를 가리는데 있다.

       나. 관련법령

           (1) 소득세법 제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득 세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적 용하여 계산한 금액 (이하 "양도소득 산출세액"이라 한다)을 그 세 액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상의 세율에 해당할 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

            11. 제94조 제1항 제3호에 따른 자산

            가. 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 이 장 및 제160조 제6항에 서 "중소기업"이라 한다) 외의 법인의 주식등으로서 대주주가 1년 미만 보유한 주식 등

             양도소득 과세표준의 100분의 30

             나. 중소기업의 주식등

             양도소득 과세표준의 100분의 10

             다. 그 밖의 주식등

             양도소득 과세표준의 100분의 20

           (2) 소득세법 시행령 제167조의8 【중소기업의 범위】 법 제104조 제1항 제11호 가목에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 주식등 의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 「중소 기업기본법」 제2조에 따른 중소기업에 해당하는 기업을 말한다.

           (3) 중소기업기본법 제1조(목적) 이 법은 중소기업이 나아갈 방향과 중소기업을 육성하기 위한 시책의 기본적인 사항을 규정하여 창의 적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업 구조를 고도화하고 국민경제를 균형있게 발전시키는 것을 목적으로 한다.

             제2조(중소기업자의 범위) ① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 "중소기업시책"이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호 의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 영위하 는 자로 한다.

             1. 다음 각 목의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

             가. 업종의 특성

             나. 상시 근로자 수

             다. 자산규모

             라. 매출액 등

             2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

             ② 중소기업은 대통령령으로 정하는 구분기준에 따라 소기업(소기 업)과 중기업(중기업)으로 구분한다.

             ③ 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업 에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연 도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당 하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

             ④ 중소기업시책별 특성에 따라 특히 필요하다고 인정하면 「중소 기업협동조합법」이나 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 중소기 업협동조합이나 그 밖의 법인·단체 등을 중소기업자로 할 수 있다.

          (4) 중소기업기본법 시행령 제3조(중소기업의 범위) 「중소기업기본 법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

             1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근 로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.

             가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업

             나. 자산총액(직전 사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총 액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인. 이 경우 외국법인의 자산총액 을 원화로 환산 할 경우에는 직전 사업연도 말일 현재의 종가환율 또는 직전 사업연도의 평균환율을 적용하여 환산한 금액 중 적은 것으로 한다.

             다. 자기자본이 5백억원 이상인 기업

             라. 직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 1천5백억원 이상인 기업

             2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 다음 각 목 모두에 해당하는 기업

             가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제14조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하지 아니하는 회사일 것

              나. 제1호 나목에 따른 법인(「중소기업창업 지원법」에 따른 중소 기업창업투자회사와 이에 준하는 자로서 중소기업 육성을 위하여 중소기업청장이 정하여 고시하는 자는 제외한다)이 발행주식(「상 법」 제370조에 따른 의결권없는 주식은 제외한다) 총수의 100분 의 30 이상을 직접적 또는 간접적으로 소유한 최대주주(법인의 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 본인 및 그와 특수관계자 가 소유하는 주식을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 본인을 말 한다. 이 경우 특수관계자는 본인이 개인인 경우 사실상 혼인관계 에 있는 자를 포함한 배우자, 8촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인 척을 말하며, 본인이 법인인 경우 그 법인의 임원을 말한다)인 기 업이 아닐 것. 이 경우 발행주식의 간접소유 비율에 관하여는 「국제조세조정에 관한 법률 시행령」 제2조 제2항을 준용한다.

               다. 관계회사에 속하는 기업의 경우에는 제7조의2에 따라 산정한 상시 근로자 수, 자본금, 매출액, 자기자본 또는 자산총액(이하 "상 시근로자수등"이라 한다)이 제1호에 따른 기준을 초과하는 기업이 아닐 것

             (5) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제9조 【상호출자의 금지 등】① 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령이 정하는 기준에 해 당되어 제14조(상호출자제한기업집단등의 지정) 제1항의 규정에 따 라 지정된 기업집단(이하 “상호출자제한기업집단”이라 한다)에 속하 는 회사는 자기의 주식을 취득 또는 소유하고 있는 계열회사의 주 식을 취득 또는 소유하여서는 아니된다.

             제14조 【상호출자제한기업집단등의 지정 등】① 공정거래위원회는 대통령령이 정하는 바에 의하여 상호출자제한기업집단 및 채무보증 제한기업집단(이하 “상호출자제한기업집단 등”이라 한다)을 지정하 고 동 기업집단에 속하는 회사에 이를 통지하여야 한다.

             ② 제9조(상호출자의 금지 등), 제10조의 2(계열회사에 대한 채무보 증의 금지), 제11조(금융회사 또는 보험회사의 의결권 제한) 및 제 13조(주식소유현황 등의 신고)의 규정은 제1항의 규정에 의한 통지 를 받은 날부터 적용한다.

          다. 사실관계 및 판단

            (1) 처분청의 쟁점주식 양도에 대한 검토서(2010.9.27.)에는 쟁점법 인은 2007.12.31. 현재 상호출자제한기업집단소속 법인으로 중소기 업이 아닌데도 청구인은 2008.11.5. 쟁점주식을 양도하고 중소기업 의 주식에 적용하는 세율 10%를 적용하여 양도소득세를 예정신고 납부하였는 바, 처분청은 쟁점주식의 양도에 대하여 중소기업의 주 식에 적용하는 세율 10% 적용을 배제하고 20%의 세율을 적용하여 그 세액을 경정하고자 한다고 기재되어 있다.

             (2) 쟁점법인에 대한 중소기업기준검토서(2010.9.27.)에는 쟁점법인 은 2007.12.31. 현재 상호출자제한기업집단소속(기업집단명 ○○○) 법인에 해당하여 중소기업이 아닌 것으로 기재되어 있고, 공정거래 위원회 보도자료(2008.1.4.)에는 쟁점법인이 2008.1.2. 현재 상호출 자제한기업집단소속(기업집단명 ○○○) 법인으로 기재되어 있다.

             (3) 살피건대,「소득세법 시행령」 제167조의8(중소기업의 범위)에 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 「중소기업기본법」 제2조 에 따른 중소기업에 해당하는 기업을 말한다고 규정되어 있고,「중 소기업기본법」제2조에서 규정하고 있는 중소기업의 범위를 위임 받은 같은 법 시행령 제3조 제2호 가목에「독점규제 및 공정거래 에 관한 법률」제14조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하 지 아니하는 회사로 규정되어 있는 바,

             처분청이 쟁점주식의 양도일(2008.11.5.)이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일(2007.12.31.) 현재 상호출자제한기업집단에 해당하 는 쟁점법인을 중소기업에 해당하지 아니하는 것으로 보아 쟁점주 식의 양도에 대하여 20%의 세율을 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 보이고, 「소득세법 시행령」 제167조의8(중소기업의 범위)이 위헌인지 여부는 헌법재판소에서 판단할 사항으로 심판청구 의 범위를 벗어난 것으로 보이므로 동 규정이 위헌이어서 이 건 처 분을 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판 단된다.

       4. 결론

            이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본 법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.