주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 12. 2. 원고에 대하여 한, 2008년 귀속 양도소득세 39,513,220원의 부과처분 및 가산금 1,185,390원, 중가산금 474,150원의 각 부과 처분이 모두 무효임을 확인한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 김AA은 2003. 8. 14. 강BB으로부터 이CC, 강DD, 도EE, 강FF, 권GG 소유명의의 대구 XX구 XX동 00-0 답 2,678㎡, 같은 동 00-0 답 1,977㎡, 같은 동 00-0 답 1,481㎡, 같은 동 00 답 93㎡, 같은 동 00 답 1,031㎡(이하 ’이 사건 토지들’이라고 한다)을 1,850,000,000원에 매수하고, 2003. 10. 27.경 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 토지들은 2006. 4. 25. 대구 XX구 XX동 00 답 7,260㎡로 합병되었다가, 같은 해 5. 10. 같은 동 00 답 2,295㎡, 같은 동 00-0 답 2,295㎡, 같은 동 00-0 답 2,670㎡로 각 분할되었다.

다. 김AA은 2008. 7. 9. 최HH에게 위 분할된 XX동 00-0 답 2,670㎡(이하 ’이 사건 매각토지’라고 한다)을 850,000,000원에 매도하고, 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 마쳐준 후, 같은 해 10. 28.경 이 사건 매각토지의 양도에 관한 양도소득과세표준 예정 신고를 하였다.

라. 북대구세무서장은 2009. 9. 16.부터 같은 달 29.까지 김AA에 대하여 양도소득세 세무조사(이하 ’이 사건 세무조사’라고 한다)를 실시한 후 ’원고와 김AA이 투자 목적으로 금원을 출자하여 이 사건 토지들을 함께 취득하면서 명의만 김AA 앞으로 등기한 것인데, 이후 이 사건 매각토지를 양도함으로써 원고 지분인 83.78/100 지분에 상응하는 양도차익을 얻었다.’는 내용을 2009. 11. 24. 피고에게 통보하였다.

마. 이에 피고는 2009. 12. 2. 원고에게 이 사건 매각토지의 양도가액과 취득가액을 원고의 출자액에 따라 안분하여 산출한 2008년 귀속 양도소득세 39,513,220원을 부과 하였고(이하 ’이 사건 처분’이라고 한다), 납세고지서에 납부기한인 2009. 12. 31.까지 위 양도소득세를 납부하지 아니하면 납부기한 경과 후 1개월까지는 가산금 1,185,390 원을, 그 이후부터 2010. 2. 28.까지는 중가산금 474,150원을 추가로 각 정수하게 된다는 취지를 고지하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제7 내지 9

호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 본안 전 항변에 대한 판단

피고는, 이 사건 소는 전심절차인 국세기본법 제56조 제2항에 의한 심사청구 또는 심판청구를 거치지 아니하였거나 제소기간을 도과하여 부적법하다고 본안 전 항변을 하나, 무효확인소송의 경우에는 전심절차를 거칠 필요 없이 제기할 수 있는 것이고, 또 한 제소기간의 제한을 받지도 아니하므로, 피고의 위 본안 전 항변은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금에 대한 각 부과처분의 무효확인 부분

(1) 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제 21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이다. 그리고 그에 관한 정수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고, 그 납부독촉이 부당하거나 절차에 하자가 있는 경우에는 그 정수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능하다. 그러나 과세관청이 가산금이나 중가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바 없고, 단지 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 등의 취지를 고지하였을 뿐인 경우, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금이나 중 가산금의 부과처분은 아직 존재하지 않는다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조).

(2) 이 사건의 경우, 피고가 2009. 12. 2. 원고에 대하여 양도소득세 39,513,220원의 납세고지를 하면서 납부기한인 2009. 12. 31.까지 납부하지 아니하면 납부기한 경과 후 1개월까지는 가산금을 정수하고 그 이후에는 중가산금을 추가로 징수하게 된다는 취지를 고지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 기록을 살펴보아도 피고가 납부기한 경과 후 원고에 대하여 별도로 가산금이나 중가산금의 납부를 독촉한 사실을 인정할 자료가 없다. 그러므로 원고가 무효 확인을 구하는 가산금 및 중가산금의 각 부과처분 은 존재하지 않는 처분이라 할 것이고, 이 사건 소 중 이 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 자신의 소개로 김AA이 강BB으로부터 이 사건 토지들을 취득하게 되었는데, 김AA이 이후 6년간 토지를 매도하지 못한 채 이자만 납부하는 피해를 입고 있었고, 나아가 암 투병 중이어서, 부득이 김KK에 대한 세무조사에 출석하여 이 사건 토지들을 김AA과 공동으로 매수하였다는 허위의 진술을 한 것일 뿐, 원고가 직접 이 사건 토지들 중 83.78/100 지분을 취득하여 김AA에게 명의신탁한 것이 아니다.

따라서 이 사건 매각토지의 양도로 인한 양도소득은 김AA에게 귀속되어야 하므로, 납세의무자 아닌 자에 대하여 부과된 이 사건 처분은 중대 · 명백한 하자가 있어 무효이다.

나. 인정 사실

(1) 원고는 부동산매매, 부동산종합컨설팅을 목적으로 하는 주식회사 OO 컨설팅 랜드를 운영하는 대표자이고, 김AA은 원고가 운영하는 위 회사의 직원으로 근무하면서 부동산 중개 대행업에 종사하였다.

(2) 원고는 북대구세무서장이 실시한 김KK에 대한 이 사건 세무조사 기간 중인 2009. 9. 21. 북대구세무서에 출석하여 아래와 같이 진술하였다.

- 칠곡 친구들이 강BB이 자금압박으로 교도소에 가기 직전이라 하여 이 사건 토지를 매수해 줄 것을 요청하여 김AA과 함께 취득하였는데, 김AA이 투자한 3 억 원을 제외한 나머지 18억 5천만 원은 모두 본인이 투자하였다.

- 투자한 돈은 칠곡농협으로부터 4억 5천만 원 정도를 대출하였고, 나머지는 김MM로부터 2억 원, 친구인 김PP으로부터 3억 원, 누나인 김RR로부터 3억 원, 배우자로부터 3억 원을 차용하였다.

- 본인이 이 사건 매각토지에 대한 양도소득세 예정신고 및 납부를 하였는데,

매각대금 8억 5천만 원 중 5억 5천만 원 정도는 농협대출금 상환으로, 나머지 3억 원 은 지인들로부터 차용한 사채를 상환하는데 각 사용하였고, 김AA이 사용한 금액은

없다.

(3) 김AA 역시 북대구세무서장이 실시한 이 사건 세무조사 기간 중인 2009. 9. 22. 북대구세무서에 출석하여 아래와 같이 진술하였다.

- 원고의 권유로 이 사건 토지들을 원고와 함께 취득하였는데, 본인은 3억 원 만을 출자하였고, 위 돈은 외숙모인 김SS로부터 차용한 것이다.

- 본인은 이 사건 토지들에 관한 매매계약서에 인감도장을 날인만 하였고, 매수인란의 ’김AA’은 원고가 기재하였으며, 세금신고 및 납부 또한 원고가 하였다.

(4) 매도인인 강BB 또한 북대구세무서장이 실시한 이 사건 세무조사 기간 중인 2009. 9. 25. 북대구세무서에 출석하여 아래와 같이 진술하였다.

- 이 사건 토지들을 2003. 9.경 원고에게 매도하였다.

- 원고가 찾아와 이 사건 토지들을 매각할 것을 권유하였다.

- 김AA은 마지막 서류를 전달할시 처음 보았다.

(5) 북대구세무서장은 이 사건 세무조사를 실시한 결과 ’원고가 15억 5천만 원을, 김AA이 3억 원을 출자하여 이 사건 토지들을 함께 취득하면서도, 그 명의만 김AA 앞으로 등기한 것인데, 이후 이 사건 매각토지를 양도함으로써 원고 지분인 83.78/100 지분( = 15억 5천만 원/18억 5천만 원) 상응하는 양도차익을 얻었다.’고 판단하고, 이를 2009. 11. 24. 피고에게 통보하였으며, 나아가 명의신탁 부분에 관하여는 관할구청에 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반으로 자료통보하였다.

(6) 원고와 김AA은 원고에 대한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 조사하고 있던 대구서부경찰서에 출석하여 앞서 이 사건 세무조사에서 진술한 내용들을 모두 부인하면서, 김AA이 이 사건 토지들을 취득한 것일 뿐, 원고가 자금을 출자한 적이 없으며, 세무조사에서의 진술은 간암 등으로 조사를 받기 힘든 김AA을 위하여 허위로 진술한 것이라고 번복하였다.

(7) 이에 대구서부경찰서는 2010. 2. 8. 대구지방검찰청 서부지청에 위 사건을 ’혐의 없음’ 의견으로 송치하였으나, 위 지청은 같은 해 3. 2. 이 사건 공소시효는 5년인데, 2008. 10. 26. 공소시효가 완성되었다는 이유로 ’공소권 없읍’ 처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 6, 7호증, 을 제3 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

(1) 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 원고는 부동산매매, 부동산종합컨설팅을 목적으로 하는 주식회사 OO 컨설팅랜드를 운영하는 대표자인 점, ② 원고와 김AA은 이 사건 세무조사 과정에서 세무서에 출석하여 함께 김AA이 3억 원, 원고가 15억 5천만 원을 투자하여 이 사건 토지들을 함께 취득하였고 이 사건 토지들에 관하여 편의상 김AA 단독 명의로 등기하였다는 취지로 구체적이면서도 명백하게 진술한 점, ③ 이 사건 토지들의 매도인 강BB 역사 이 사건 세무 조사 과정에서 세무서에 출석하여 이 사건 토지들을 원고에게 매도하였다고 진술한 점, ④ 원고의 권유로 김AA에게 자금을 대여하였다는 문UU은 원고의 지인이고(원고 는 이 사건 세무조사 당시에는 배우자로부터 3억 원을 차용하였다고 진술하다가, 수사 기관인 대구서부경찰서에서는 문UU으로부터 3억 원을 차용하였다고 진술을 번복하였다), 김RR는 원고의 누나, 김PP은 원고의 고등학교 동창생, 김MM는 원고와 친분이 있는 건축업자로서, 김AA이 외숙모 김SS로부터 차용한 3억 원과 농협대출금을 제외한 나머지 금원은 모두 원고의 가족이나 지인으로부터 차용하여 마련된 점, ⑤ 이러한 문UU, 김RR, 김PP, 김MM는 이전에 김AA과 아무런 친분관계도 없었는데, 원고 회사의 직원에 불과한 김AA에게 무려 각 2억 원 ~ 3억 원에 이르는 금액을 대여하면서도 단지 소개한 원고를 신뢰하여 차용증만을 교부받았을 뿐, 어떠한 담보설정 등의 법적수단을 강구하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, ⑥ 이 사건 매각토지 대금 8억 5천만 원 중 5억 5천만 원 정도는 위와 같은 아무런 친분관계도 없는 문UU, 김RR, 김MM에 대한 차용금채무 상환에 사용된 것이 아니라 농협대출금 채무 상환에 사용된 점, ⑦ 원고 및 김AA은 수사기관인 대구서부경찰서에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄로 조사를 받으면서 세무서에서 최초로 조사를 받을 당시의 진술을 번복하였는데, 그 이유에 관하여 김AA이 원고 소개로 이 사건 각 부동산을 매수하였음에도 6년이 경과하도록 처분하지 못하고 피해를 입고 있어 미안한 마음이 있었고, 당시 암으로 투병 중이던 김AA이 세무서에 출석하여 조사를 받는 것이 안타까워서 원고가 대신하여 조사를 받기 위해서였다는 취지로 변명하고 있으나, 이와 같은 변명은 선뜻 받아들이기 어렵고, 오히려 원고가 명의신탁으로 인한 과징금이나 형사처벌을 받는 것이 두려워 진술을 번복한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지들 중 자신의 출자액에 해당하는 지분을 실질적으로 취득하였고, 다만 등기명의만을 김AA 명의로 신탁한 것으로 봄이 상당하다.

(2) 따라서 이와 같은 취지에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

이 사건 소 중 가산금 및 중가산금에 대한 각 부과처분의 무효확인 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.