주 문

1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고들이 별지 2 부과처분내역 기재와 같이 원고들에게 한 증여세부과처분을 모두 취소한다(원고들은 별지 1 부과처분내역 기재와 같이 증여세부과처분의 취소를 구하다 가 당심에서 위와 같이 교환적으로 청구취지를 변경하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 처분 경위

가. 원고들은 비상장법인인 주식회사 XX웨이(이하 ’XX웨이’라 한다)의 주주들로서 2004. 8. 9. 협회등록법인(코스닥상장법인)인 주식회사 OO오(이 무렵에는 주식회사 △△컴이었다가 아래에서 보는 주식교환계약에 따라 ’OO오’로, 다시 2008. 9. 5. ’□□블루'로 각 상호 변경되었다. 이하 ’OO오’라 한다)와 XX웨이 사이에 체결된 포괄적 주식교환계약에 따라 원고들이 소유하던 XX웨이 주식 12,000,000주를 OO오에게 양도하고, 그 대가로 OO오의 신주 12,029,040주(액면가액 500원, 이하 ’이 사건 주식’이라 한다)를 교부받았는데, 당시 OO오는 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 이 사건 주식의 기준가격을 주당 2,064원으로 산정하였다.

나. 서울지방국세청장은 OO오에 대한 세무조사결과, 증권거래법 절차에 따라 산정한 이 사건 주식 가액 2,064원과 상속세및증여세법(2005. 7. 13. 법률 제7580호로 개정되기 전의 것, 이하 ’상증법’이라 한다) 제63조 제1항에 따라 산정한 증자 후 가액인 2,235원 사이에 주당 171원의 차이가 남에 따라, 원고들이 신주를 저가에 인수하여 OO오의 기존 주주들로부터 이익을 증여받은 것으로 보아 피고들에게 과세자료를 통보 하였다. 피고들은 원고들에게 이를 근거로 별지 1 부과처분내역 기재와 같이 증여세 합계 218,991,335원을 각 결정 · 고지하였다(이하 ’종전 처분’이라 한다).

다. 원고들은 이에 불복하여 2009. 3. 30. 조세심판원에 심판청구를 제기한 후 2009. 9. 23. 기각되자 2009. 12. 23. 서울행정법원에 행정소송을 제기하였다. 위 법원에서는 이 사건 주식의 증자 이익 산정과 관련하여 주식교환일을 기준으로 하지 않은 위법이 있다는 등의 이유로 종전 처분을 취소하는 판결을 선고하였다.

라. 당심에서 피고들은 다시 주식교환일(2004. 10. 26.)을 기준으로 상증법에 따라 이 사건 주식의 증자 이익 등을 산정한 후{상증법에 따라 산정한 가액(주당 2,216원)과 증권거래법에 따라 산정한 가액(주당 2,064원) 사이에 주당 152원의 차이 발생}, 원고들에게 종전 처분을 직권 취소함과 아울러 별지 2 부과처분내역 기재와 같이 2004. 10. 26.자 증여분 증여세 합계 193,436,570원을 각 결정 · 고지하였다(이하 ’이 사건 처분’이 라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제20, 21호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

첫째, 상증법은 증권거래법에 따른 상장기업 합병시 증여세를 과세하지 않는 것으로 규정하고 있는데 주식의 포괄적 교환에 관하여는 증권거래법상 합병에 관한 규정을 준용하고 있는 점, 증권거래법 등 관련 규정에 따라 외부평가기관이 산정한 주식의 평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 가치나 교환비율이 현저하게 불공정하다고 보기 어려운 만큼 위 주식 평가액은 당시 시가이거나 그에 근접한다고 봄이 상당한 점, 또한 OO오의 기존 주주들은 관련 규정에 따라 주식매수선택권 등을 부여받았을 뿐 아니라 공정하게 산정된 위 주식 평가액을 승인한 것으로 그들에게 증여의사가 있다고 볼 수 도 없는 점 등에 비추어 보면, 포괄적 주식 교환으로 적법하게 취득한 이 사건 주식에 대하여 증여세를 부과할 수 없다. 그럼에도 불구하고 증권거래법상 주식평가액과 상증 법상 주식평가액과의 차액을 증여로 과세한 이 사건 처분은 위법하다.

둘째, 원고들은 관련 법령에 따라 취득일로부터 2년간 이 사건 주식을 증권예탁원에 보호예수하였다. 따라서 이 사건 처분은 미실현이익에 대한 과세로서 위법하다.

셋째, 앞서 본 여러 사정 등에 비추어 원고들이 이 사건 주식과 관련한 증여세 과세표준 신고 · 납부의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있으므로 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다.

나. 관련 법령

별지 3 기재와 같다.

다. 인정사실

1) OO오와 XX웨이는 2004. 8. 9. 주식교환계약을 체결하고 다시 같은 해 9. 8. 그 계약을 일부 변경하였다. 그 계약 내용은 다음과 같다(갑은 OO오, 을은 XX웨 이를 가리킨다).

(아래 계약 내용 생략)

2) 이에 따라 OO오는 2004. 8. 9.과 2004. 9. 8. 각 이사회를 열어 XX웨이와의 주식교환계약 및 그 변경계약을 각 승인하고 2004. 9. 23. 임시주주총회(임시주주총회를 위한 주주 확정일은 2004. 8. 25.로 정하였다)에서 위 주식교환계약을 승인한 다음, 그날부터 2004. 10. 13.까지를 주식매수청구권행사기간으로 정하고 2004. 10. 26. 위 계약에 따른 주식 교환 · 이전을 하였으며, 2004. 10. 28. 주식이전등기를 경료함과 동시에 금융감독원에 증권거래법 제190조의2 규정에 따른 주식교환종료보고서를 제출하였다.

3) 증권거래법에 따라 OO오의 위임을 받은 회계법인 ▽▽은 2004. 8. 8. 증권거래법 시행규칙(2005. 1. 27. 재정경제부령 제411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제 36조의12 제1항, 제2항의 산정방법에 따라 이 사건 주식의 가격을 2,064원으로 산정하였고(위 시행규칙에 따르면 OO오는 협회등록법인으로서 2004. 7. 9.부터 2004. 8. 8. 까지 1개월 가중평균, 같은 해 8. 2.부터 같은 달 8.까지 1주일 가중평균, 같은 해 8. 6.의 최근일 종가를 기준으로 산정하도록 되어 있다), XX웨이의 주식에 대하여는 비공개법인으로서 같은 조 제3항에 따라 자산가치와 수익가치의 가중산술평균가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 산정하였으며, 그 결과에 따라 OO오와 XX웨이의 주식교환비율은 1:1.00242로 하였다.

4) 서울지방국세청은 상증법에 따른 OO오의 증자 전 주식가액을 산정하기 위하여 그 평가기준일을 이 사건 주식교환계약을 의결하기 위하여 개최되는 임시주주총회를 위한 주주확정일인 2004. 8. 25.로 보고, 상증법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조의2, 제53조에 따라 기준일 전 2개월이 되는 날인 2004. 6. 24.부터 2004. 8. 24.까지의 평균종가인 2.704원을 증자 전 주식가액으로 산정한 다음 다시 위 2,704원을 기초로 하여 상증법 시행령 제29조 제3항의 산식에 따 라 증자 후 1주당 평가액을 2,235원으로 계산하였다.

5) 이에 따라 피고들은 원고들이 OO오의 기존 주주들로부터 주당 평가차액 171원 (2,235원-2,064원)을 증여받았다고 보아 증여금액을 산출하였다가, 앞서 본 바와 같이 이 법원에 이르러 위 상증법 시행령 규정에 따라 주식교환일(2004. 10. 26.)을 기준으로 증자 전 주식가액 2,636원을 산정한 다음 이를 기초로 상증법 시행령 제29조 제3항의 산식에 따라 증자 후 1주당 평가액을 2,216원으로 수정하여 원고들이 주당 평가차액 152원(2,216원-2,064원)을 증여받았다고 보아 증여금액을 다시 산출하였다(증자된 12,029,040주 중 원고들 주식을 제외한 나머지 주식들을 소유한 주주들은 과세기준에 미달하거나 부과된 세금을 납부한 것으로 보인다).

6) 원고들이 배정받은 이 사건 주식 중 3,003,349주는 XX웨이의 최대주주들이 인수한 것으로서 유가증권협회 등록규정에 따라 주식교환일로부터 2년간 증권예탁원에 보호예수되었고, 원고 김YY은 자신이 보유한 이 사건 주식을 주식보호예수 종료 직후인 2006. 8. 14.부터 2006. 11. 17.까지 주당 670원에서 305원 사이에 매도하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1 내지 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫째 주장 관련

증권거래법 제190조의2 제2항, 제1항, 그 시행령 제84조의7, 그 시행규칙 제36조의 12의 각 규정에 의하면, 증권거래법은 주식의 포괄적 교환에 대하여 별도의 규정을 두 지 않고 합병에 관한 절차를 준용하도록 함에 따라 주식교환의 적정비율 등 그 요건과 절차에 있어서도 모두 합병과 동일하게 규율하고 있다. 또한 상증법 제38조 제1항, 그 시행령 제28조 제1항은 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 다른 법인과 증권거래법 제190조의2 및 그 시행령 제84조의7의 규정에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니하여 증여세를 부과하지 않는다고 규정 하고 있다.

앞서 본 바와 같이 원고들은 2004. 8. 9. 이 사건 주식 에 관하여 포괄적 주식 교환계약을 체결한 후 증권거래법 등이 정한 절차를 거쳐 2004. 10. 26. 이 사건 주식을 취득 하였다. 따라서 이 사건에서 쟁점은 이러한 절차를 거친 이 사건 주식에 관하여 상증법 제39조 제1항 제1호 다목을 적용하여 증여세를 부과하는 것이 위법한지 여부에 있는데, 다음과 같은 여러 사정 등에 비추어 이 사건 주식에 관하여 위 규정을 적용하여 증여세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

① 주식의 포괄적 교환이란 기존의 회사(모회사가 되는 회사)가 다른 기존의 회사 (자회사가 되는 회사)의 주주로부터 그 발행주식 전부를 취득하고, 자회사가 되는 회사 의 주주는 모회사가 되는 회사의 신주를 배정받아 모회사의 주주가 되는 제도로서, 주주총회의 승인 등 상법에 정하여진 일정한 절차를 거쳐야 하고 2개의 회사가 모회사와 자회사로 존속하기는 하나 실질적으로 합병되는 것과 유사한 효과가 발생한다는 점에 서 합병과 유사하고, 합병을 하기 위한 전단계의 조치로서 행하여지기도 한다. 증권거래법에서도 이러한 점을 고려하여 협회등록법인이 다른 법인과 주식의 포괄적 교환을 하는 경우 그 요건, 절차 등을 합병 에 관한 규정에 따르도록 하고는 있다. 그렇다고 하더라도 자회사가 되는 회사 주주나 모회사의 입장에서는 자회사의 주식과 모회사의 신주를 서로 교환하는 것과 실질적으로 다를 바 없으므로 그 법률적 성질은 주식의 교 환, 즉 재산의 양도로 볼 것이지 2개 이상의 회사가 한 회사로 되어 재산과 사원이 포괄적으로 이전 · 수용되는 합병으로 볼 수는 없다. ② 특히 조세법의 경우 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해 석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거 나 유추해석하는 것은 허용되지 않으므로, 이 사건과 같은 주식의 포괄적 교환의 경우 비록 합병과 유사한 실질을 가지고 있다고 하더라도 교환으로 원고들이 시가보다 낮은 가격으로 이 사건 주식을 배정받은 이상 상증법 제39조 제1항 제1호 다목에 해당한다. ③ 포괄적 주식교환계약에서 정해진 이 사건 주식 가액 2,064원은 증권거래법 절차에 따라 적법하게 산정된 것으로서 원고들이 그 가액으로 주식을 인수하면서 증여이익에 대한 인식이 없었다고 하더라도, 증여의사 여부를 묻지 않고 시가보다 낮은 가액으로 신주를 배정받은 경우에 증여로 의제하는 상증법 제39조 제1항 제1호 다목의 규정내용과 입법취지 등에 비추어 보면, 위 규정에서 정한 과세요건을 충족하는 이상 이 사 건 주식이 증권거래법에 정한 절차에 따라 산정되었다고 하여 과세대상에서 제외할 수 는 없다. 다시 말하면, 증권거래법 관련 규정은 포괄적 주식교환 조건 등에 관한 공정성과 투명성 등을 확보하기 위하여 일정한 제한을 두는 규정일 뿐이고, 상증법 제39조 제1항 제l호 다목은 그와 별도의 입법목적을 가지고 시가보다 낮은 가격으로 주식을 인수하는 경우에 그 차액 상당의 이익을 증여받은 것으로 보기 위한 규정이라는 점에 서 증여의제이익에 대한 인식을 필요로 한다고 볼 수 없다. ④ 나아가 상증법상 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하면서(상증법 제60조 제1항) 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액은 이를 시가로 본다. 이와 관련하여 상증법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 주식대금 납입일을 기준으로 계산하도록 규정하고 있는데(상증법 시행령 제29조 제4항, 그 해석상 주식교환의 경우 주식교환 · 이전일을 기준으로 함) 이와 달리 증권거래법에서는 주식의 포괄적 교환과 관련하여 ’주식교환을 위한 이사회결의일과 주식교환계약을 체결한 날 중 앞서는 날의 전일’(증권거래법 제190조의2, 그 시행령 제84조의7 제1항, 그 시행 규칙 제36조의12 제1항)을 기준으로 주식 가액을 평가하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정내용 등에 비추어 보면, 증권거래법상 위 규정들은 주식교환과 관련하여 이사회결의일 등을 기준으로 주식 가액을 평가하기 위한 것일 뿐 증여일(주식대금 납입일 내지 주식교환 · 이전일) 현재의 시가를 평가하기 위한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 증권거래법상 주식 가액을 증여일 현재의 시가로 단정할 수는 없다. 따라서 이 사건 주식 가액이 원고들 주장대로 관련 규정에 따라 적법하게 산정되었을 뿐 아니라 시가에 근접한 것이라는 점을 감안한다고 하더라도 상증법 규정에 따라 의제되는 증여이익을 산정할 수 없는 것은 아니다.

위와 같은 여러 사정 등을 종합하여 보면, 원고들이 주식의 포괄적 교환으로 이 사건 주식을 취득하였다고 하더라도 상증법 제39조 제1항 제1호 다목의 적용요건을 충족하는 이상 그에 따른 증여로 의제된다고 할 것이다. 이 부분 원고들 주장은 받아들일 수 없다.

2) 둘째 주장 관련

이 사건 증여이익은 신주를 저가 발행하여 제3자에게 직접 배정함으로써 발생하는 자본이득이라고 할 것이다. 이에 따라 위 증여이익은 신주 발행 시점에 이미 발생하는 것이지 그 대가로 취득한 주식을 처분할 때에 발생하는 것이 아니다. 그렇다면 주식교환일에 증여로 의제되는 이 사건 주식에 있어서, 원고들 주장과 같이 그 이후에 이 사 건 주식 중 일부가 관련 규정에 따라 보호예수되었다는 사정만으로는 미실현이익에 대 한 과세라고 볼 수는 없다. 이 부분 원고들 주장 역시 받아들일 수 없다.

3) 셋째 주장 관련

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두13632 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고들은 상증법 제39조 제1항 제1호 다목에 따른 증여세를 납부할 의무가 있다. 그 경위 등과 관련하여 원고들이 내세우는 사정을 감안하더라도 증여세 과세표준 신고 · 납부 의무를 불이행한 것에 대하여 원고들에게 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고들 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

이 사건 처분은 적법하다. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 청구를 모두 기각 한다.