주 문

1. 별지 목록 순번 2 기재 소득금액변동통지 중 1，000，000，000원 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다

3. 소송비용 중 39/40는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지

피고가 2009. 11. 5. 원고에게 한 별지 목록 기재 각 소득금액변동통지를 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

O 원고는 2001. 6. 13. 토목건축공사업, 주택건설 및 분양공급업 등을 목적으로 설립된 회사로, 광주 · 전남 지역을 기반으로 원고를 비롯한 30여개의 계열사로 구성된 AA그룹의 계열회사이다.

O 허BB는 1998.경부터 2008. 1.경까지 원고의 AA주 겸 AA그룹의 회장으로 재직하면서 경영 총괄책임을 맡고 있는 자인데, AA그룹은 사실상 허BB의 1인 회사로 운영되고 있다.

O 서울지방국세청장은 2007. 5. 31.부터 2007. 8. 27.까지 원고에 대한 세무조사를 실시하여, 원고가 2005사업연도 및 2006사업연도에 가공원가를 허위로 계상하는 방법으로 법인세를 포탈한 사실을 적발하였는데, 가공원가 계상액 중 2005사업연도 14，000，000，000원, 2006사업 연도 26，750，000，000원 합계 40，750，000，000원(이하 ’쟁점금액’이라고 한다)이 사외로 유출되어 원고의 사주인 허BB에게 귀속된 것으로 보아 관련 과세자료를 관할 과세관청인 피고에게 통보하였다.

O 이에 피고는 쟁점금액을 허BB에게 2005사업연도 및 2006사업연도의 상여로 소득처분을 한 다음 2009. 11. 5. 원고에게 별지 목록과 같은 내용의 소득금액변동통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)

O 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 12. 24. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2010. 3. 29. 이를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 쟁점금액이 사외로 유출되어 허BB에게 귀속되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장 한다.

1) 쟁점금액 중 297억 5천만 원 부분

원고는 사주인 허BB와 상시적으로 금전소비대차 거래를 하여 왔는데, 쟁점 금액 중 297억 5천만 원은 그러한 거래과정에서 원고가 허BB에게 대여한 금원으로서 사후에 허BB로부터 전액 변제받았다. 그리고 이러한 원고와 허BB간의 금전소비 대차 거래내역은 원고가 별도로 작성 · 관리하여 온 관리회계장부(계정과목 : 주주임원 종업원단기채무)를 통해서 명확히 알 수 있다. 따라서, 위 금원은 처음부터 회수를 전 제로 하여 원고가 허BB에게 대여한 돈이므로, 위 금원이 사외로 유출되어 허BB에 게 귀속되었다고 볼 수 없다.

2) 쟁점금액 중 100억 원 부분

허BB는 주식회사 CC엔지니어링(이하 ’CC’이라고 한다)의 대표이사인 정DD과의 개인적인 친분으로 CC이 2003.경 부산 남구 OO동 일대 OO농장 아파트 개발사업에 시행사로 참여하는 과정에서 많은 도움을 주었다. 이에 정DD은 위 사업의 개발이익 중 30%를 허BB에게 지급하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 121억 원 이 AA그룹의 계열사인 EEEE(구 FF건설) 계좌에 최종 입금되었으며, 허BB는 위 금액 중 100억 원을 인출하여 사용한 것이다. 따라서, 위 100억 원은 허BB와 CC과의 약정에 따라 처음부터 허BB에게 귀속되어야 할 금원이어서, 위 금원이 원고 에게 귀속됨을 전제로 사외유출되어 허BB에게 귀속된 것으로 볼 수 없다.

3) 쟁점금액 중 10억 원 부분

원고는 조GG(실질적으로는 주식회사 HHHHHHH)에게 10억원을 대여하여 주기로 하였는데, 위 조GG 등의 요청을 받은 허BB가 우선 개인 자금으로 10억원을 위 조GG 등에게 지급하였다. 그에 따라 원고는 2006. 11. 22. 10억 원을 인출하여 위와 같이 대여금을 대신 지급한 허BB에게 이를 적법하게 지급한 것이므로, 위 10억 원은 사외로 유출된 것으로 볼 수 없다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령의 기재와 같다.

다.인정사실

1) 쟁점금액 중 397억 5천만 원1)의 출금 및 사용내역

(가) 서울지방국세청장이 원고를 상대로 실시한 세무조사 결과에 의하면, 쟁점금액 중 397억 5천만 원은 2005. 4. 12.부터 2006. 12. 11.까지 AA그룹의 또 다른 계열사인 주식회사 EEEE(구 FF건설, 이하 ’EEEE’이라고만 한다)의 계좌를 거쳐 허BB의 개인계좌로 입금된 후 허BB가 이를 개인적인 용도 등으로 최종 사용하였고, 원고회사의 대표이사 및 상무이사 등은 이러한 자금유출 과정에 조직적으로 가담하였다. 구체적으로, 원고가 위 금원을 EEEE의 계좌로 입금하면, EEEE은 이를 ’주주임원종업원단기채무’라는 계정과목에 허위로 계상하였고, 이후 허BB에게 위 금원을 입금하면서 마치 ’주주임원종업원단기채무’를 반제한 것처럼 회계처리하였다.

(나) 쟁점금액 중 397억 5천만 원의 출금처와 허BB의 사용내역을 정리하면 다음과 같다.

2) 쟁점금액 중 CC과 관련된 100억 원2)의 수령경위 등

(가) 허BB는 2003. 5.경 부산 남구 OO동 소재 OO농장 아파트(일명 'IIIIIIIII') 개발사업에 시행사로 참여하려는 CC의 회장 정DD으로부터 CC이 시행사로 참여하기 위하여 OO농장과 토지매매계약을 체결하는데 매매대금지급을 담보할 수 있는 다른 회사의 연대보증이 필수불가결한 조건이라며 원고 회사의 연대보증을 부탁받았다.

(나) 허BB는 이를 승낙한 다음, 같은 해 6. 30.경 CC과 OO농장간의 토지 대금 1，600억 원, 국공유지 불하매입대금 516억 원 등 합계 약 2，116억 원의 지급에 관하여 원고 회사로 하여금 이중계약의 위험 등으로 다른 건설사에서는 거절한 연대보증을 서게 하고, 그 무렵 원고 회사로 하여금 CC에게 국공유지 불하대금 75억원 등 사업자금 120억 원을 대여해 주도록 하였다. 그리고 2004. 3. 22. CC, PP건설주식회사(이하 ’PP건설’ 이라고만 한다), QQ산업주식회사(이하 ’QQ산업’이라고만 한다) 및 원고 회사 사이에 ’부산 OO동 OO농장부지 개발사업 공사도급약정서’를 작성함에 있어, CC이 ’PP건설’에 위 사업시공권 60%를, 사업 초기에 CC과 함께 시공사로 참여한 적이 있고 수백억 원의 사업자금을 대여해 준 ’QQ산업’과 위와 같은 연대보증 및 사업자 금대여 등 CC의 사업시행권 취득을 도와 준 원고 회사를 묶어서 두 회사에 시공권 40%를 배정하는 내용의 계약을 체결하였다.

(다) 그 후 2004. 11. 19. CC, PP건설 및 원고 회사 사이에 ’시공권 양수도가약정서’를 작성함에 있어, CC의 조정으로 위 시공권 지분 40%중 원고 회사의 지분을 15%로 확정하여, 이를 PP건설에 대금 11，243，836，000원에 양도하고，① 원고 회사가 요구했던 시공권 지분 20%와의 차이인 5%에 해당하는 ’수익금 보존합의 금’ 3，123，288，000원과 ② 원고 회사가 수주가 불투명한 상황에서 위험을 감수하고 QQ산업 등도 거절한 위와 같은 연대보증 및 사업자금 대여 등으로 CC의 사업시행권 취득을 도와준 것과 시공권을 위임한 QQ산업과 달리 시공권지분을 완전 양도해준 것에 대한 대가로 위 아파트 시행사업 예상수익의 30%인 ’사업이익지분’ 9，000，000，000원 등 CC이 원고 회사에 지급하기로 약정한 합계 12，123，288，000원을 PP건설이 CC에게 시행권 양도대금으로 지급하기로 한 310억 원에서 CC을 대위하여 원고 회사에 직접 지급하기로 약정하였다. 그런 다음 2004. 11. 26. CC, 원고 회사, EEEE 사이에 ’시공권 양수 도 약정에 따른 채권 양수도 계약서’를 작성함에 있어, 위 수익금 보존합의금과 사업이익지분의 합계 금 12，123，288，000원을 원고 회사가 아니고 실제로는 원고 회사와 시공권의 일부 참여를 약정한 바 없음에도 약정한 것으로 위장한 EEEE에 지급하기로 약정하였다.

(라) 위와 같은 약정에 따라, 허BB는 2006. 2. 6. PP건설로부터 12，123，288，000원을 EEEE 명의의 은행계좌로 송금받아 이를 보관하던 중 2006. 2. 13. 이를 인출하여 개인적인 용도에 사용하였다.

3) 쟁점금액의 횡령 혐의에 대한 수사 등

(가) 앞서 본 서울지방국세청장의 세무조사가 종료된 이후, 피고는 광주지방검찰청에 원고 및 허BB 등을 상대로 그들이 2005사업연도 및 2006사업연도에 가공 원가를 허위로 계상하는 방법으로 법인세를 포탈하고, 가공원가 계상액 중 쟁점금액을 허BB가 횡령하였다는 혐의로 형사고발하였다

(나) 담당 검사는 그에 대한 수사를 벌인 끝에 2007. 11. 23. 원고 및 허BB 등이 법인세를 포탈하고 허BB가 쟁점금액 중 CC과 관련된 100억 원을 횡령하였다 는 공소사실로 원고 및 허BB 등을 기소하였으나, 쟁점금액 중 나머지 307억 5천만 원에 대하여는 허BB를 횡령죄로 기소하지 아니하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제1 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 대표이사 등이 법인자금을 유용한 경우 사외유출 여부의 판단기준

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 , 대법원 2001. 9. 14. 선 고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적 · 구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

2) 쟁점금액 중 297억 5천만 원 부분이 사외유출되었는지 여부

가) 허BB가 위 금원을 유용하였는지 여부

살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 가공 원가를 허위로 장부에 계상하는 방법으로 쟁점금액을 조성한 뒤, 그 중 297억 5천만 원을 인출하여 AA그룹의 또 다른 계열사인 EEEE의 계좌를 거쳐 허BB 계좌에 입금한 점，② 원고는 위 금원을 인출하는 과정에서 이를 장부에 가지급금이나 대여금 등으로 계상하지 아니하였고, 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적 법한 절차도 거치지 아니한 점，③ 허BB는 개인계좌로 입금받은 위 금원을 개인적인 용도로 사용하는 등 원고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용한 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이와 같은 허BB의 원고 회사에서의 지위, 자금의 인출과정 및 인출된 자금의 사용처 등에 비추어 보면, 허BB는 원고 회사의 자금인 위 금원을 임의로 인출하여 개인적인 용도 등으로 사용함으로써 이를 유용하였다고 봄이 상당하고, 허BB가 위 금원을 원고 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 원고가 위 금원을 허BB에게 변칙적인 방법으로 대여하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 금원의 성격이 허BB에 대한 대여금으로 볼 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같다).

나) 위 금원의 사외유출 여부

(가) 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 각 증거들만으로는 허BB가 원고 회사의 자금인 위 금원을 유용한 행위가 회수를 전제로 하여 이루어진 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려, 위 금원은 처음부터 회수를 전제로 하지 않은 것으로서 그 지출 자체로 이미 사외유출에 해당한다고 봄이 상당하다.

① 허BB가 원고 회사를 비롯한 AA그룹 산하의 계열회사들의 업무를 실질적으로 총괄한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 각 계열회사는 별개의 독립된 법인격을 갖는다고 할 것이므로, 원고를 비롯한 각 계열회사들이 허BB와 금전소비대차 거래를 하였다면, 그 거래내역을 재무회계장부에 기장하는 등 회계처리를 하여야 할 것이다. 그럼에도 원고는 위 금원을 허BB에게 지급할 당시 이를 공식적인 재무제표나 재무회계장부에 가지급금이나 대여금 등으로 계상하지 아니하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지도 아니하였으며, 오히려 다른 계열회사인 EEEE 계좌를 이용하여 변칙적인 회계처리를 동원하는 방법으로 자금 유용행위를 적극적으로 은폐하였다. 결국 허BB는 이러한 과정을 거쳐 원고 회사의 자금인 위 금원을 원고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용함으로써 이를 유용하였다.

② 원고는 재무회계장부와 별도로 작성 · 관리하여 온 관리회계장부 (이하 ’관리회계장부’라고 칭한다)의 기재를 근거로 위 금원은 원고가 허BB에게 대여 한 것으로서 회수가 전제되어 있다고 주장하나, 관리회계장부는 외부에 공표되지 않은 비공식적 장부로서 이사회나 외부 회계감사기관 등의 통제나 감시를 전혀 받지 않은 비밀장부에 해당하여 그 진실성이 매우 의심스럽고, 가사 관리회계장부에 기재된 내용 이 진실하다고 하더라도 관리회계장부는 AA그룹 산하의 건설 관련 계열사(이하 ’AA 건설그룹’이라고 한다)들을 하나의 회사로 파악하여 관리한데다가, 허BB와 AA건설 그룹 상호간의 금전거래 내역을 기재하면서 그 긍원의 출처나 성격 등에 관하여는 별 다른 언급이 없어, 별도의 금융거래 증빙자료 등의 보완 없이는 원고가 주장하는 관리 회계장부상의 거래내역이 허BB와 원고 회사 양자간에 이루어진 거래라고 단정하기 어려운 점, 또한 허BB가 위 금원 상당액을 원고에게 반환할 것을 약정하기로 한 금 전소비대차계약서 등 처분문서가 전혀 존재하지 아니하는 점, 게다가 위 금원이 허BB에게 지급될 당시 이자나 변제기, 담보 등에 관한 약정이 전혀 없어 위 금원의 반환 은 전적으로 허BB의 임의적인 의무이행 의사에 달려있다고 할 것인데, 허BB에게 위 금원에 대한 반환의사가 있었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니한 점 등을 종합하면, 관리회계장부에 허BB와 AA건설그룹 상호간의 금전거래 내역이 기재되어 있다는 사정만으로는 원고가 위 금원을 허BB에게 대여한 것으로 볼 수 없다.

③ 허BB는 원고 회사의 AA주 겸 AA그룹의 회장으로서 원고 회사가 허BB의 1인 회사인 것처럼 자신의 의사대로 단독으로 운영하는 등 원고 회사를 실제로 완전히 지배하면서 경영하였다. 반면, 사전에 내지 사후적으로 원고 회사 내·외부에서 허BB가 법인 자금을 유용하는 행위를 실질적으로 통제하거나 감시·감독할 만한 사람(예컨대 소액주주) 내지 기관은 존재하지 아니한 것으로 보인다.

④ 허BB가 위 금원을 유용한 것과 관련하여 원고가 허BB에 대하여 손해배상청구권을 취득하였다고 하더라도, 허BB가 위 금원을 유용하는 과정에서 원고 회사의 임직원들이 조직적으로 적극 가담하였고, 유용이 이루어진 이후에도 원고 회사의 임직원 등이 허BB를 형사고발하거나, 허BB를 상대로 횡령 등 불법행위로 인한 손해배상청구소송을 제기한 적이 없으며, 오히려 원고 회사는 위 금원에 대한 허 BB의 유용을 묵인 또는 추인하였다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 회사가 허 BB를 상대로 그 손해배상청구권을 행사하여 허BB로부터 위 금원을 회수할 가능성 내지 기대가능성은 거의 없었다고 보인다.

⑤ 앞서 본 관리회계장부의 성격 및 기재방식 등에 비추어, 거기에 기재된 거래내역만으로 허BB가 2007. 5. 31.부터 2007. 8. 28.까지 AA건설그룹사에 속한 원고 회사에 500억 원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 가사 그러한 지급사실이 존재한다고 하더라도 위 500억 원이 입금된 시기는 원고 법인에 대한 세무조사 기간(2007.5.31.부터 2007. 8. 27.까지) 중인 점 등에 비추어 볼 때, 이는 허BB가 원고 회사로부터 빌린 기존 차용금을 변제하였다기 보다는 원고 회사를 상대로 강도 높은 세무조사가 진행되자 형법상 횡령죄나 법인세법상 상여처분 등을 모변하거나 유리한 정상을 인정받기 위한 의도에서 행한 것으로 보인다.

⑥ 비록 허BB가 위 금원을 유용한 혐의에 대하여는 기소 대상에서 제외되었으나, 아직까지 불기소처분이 이루어진 적도 없으며, 가사 불기소처분이 있다고 하더라도 행정재판이나 민사재판은 반드시 검사의 무혐의 불기소 처분 사실에 대하 여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있는 것이므로(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 등 참조), 그와 같은 사정들은 허BB가 위 금원을 유용함으로써 그 돈이 사외유출되었다는 점을 부정할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.

(다) 따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 쟁점금액 중 CC과 관련된 100억 원 부분에 관하여

(가) 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, CC이 EEEE 에 입금한 12，123，288，000원은 OO농장부지 개발사업의 시공에 참여한 원고 회사가 당초 요구했던 시공권 지분이 축소되면서 상실하게 된 공사이익을 보전받거나 연대보증 및 사업자금 대여로 CC의 사업시행권 취득을 도와 준 것 등에 대한 대가로 받은 금원이고, 그 과정에서 허BB는 원고 회사의 실경영자로서 위와 같은 업무를 수행한 것에 불과한 것임을 알 수 있으므로, 위 금원은 허BB 개인이 아닌 원고 회사에 귀속 되어야 하는 돈이라고 봄이 상당하다.

(나) 그럼에도 허BB가 위 금원 중 100억 원을 입금받아 이를 개인용도에 사용하여 유용하였음은 앞에서 본 것과 같으므로, 쟁점금액 중 100억 원은 사외로 유출되어 허BB에게 귀속되었다고 볼 것이어서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 쟁점금액 중 10억 원 부분에 관하여

(가) 살피건대, 을 제10호증의 기재에 의하면, 원고 회사의 계좌에서 2006.

11. 22. 10억 원이 수표로 인출되어 같은 날 허BB의 은행계좌로 입금된 사실은 인정 된다. 그러나 한편, 갑 제9, 11, 14 내지 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면，① 원고는 경기도 양주시 백석읍 OO리 산0-00 외 3필지상의 공동주택 사업과 관련하여 2006. 11.경 소외 조GG(실질적으로는 주식회사 HHHHHHH)에게 토지계약금 명목으로 10억 원을 대여하여 주기로 약정한 것으로 보이는 점，② 그런데 원고가 위 대여금을 조GG에게 지급하기 전 위 회사의 요청으로 허BB는 우선 개인 계좌에서 10억원을 인출한 다음 이를 조GG을 거쳐 위 회사에 지급한 점，③ 그에 따라 원고는 2006. 11. 22. 10억 원을 수표로 인출하여 이를 대여금을 대선 지급한 허 BB에게 입금하였고, 그 당시 지출결의서, 출금전표 작성 등 회계처리를 적법하게 거친점 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면, 허BB는 원고 회사가 조GG(또는 주식회사 HHHHHHH)에게 지급하여야 할 대여금 10억 원을 대신 지급한 것에 대한 보전 명목으로 원고 회사로부터 10억 원을 정당하게 지급받은 것으로 볼 수 있고, 달리 허BB가 원고 계화에서 위 10억 원을 인출하여 원고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

(나) 따라서, 쟁점금액 중 위 10억 원은 사외로 유출되어 허BB에게 귀속된 것으로 볼 수 없으므로, 별지 목록 순번 2 기재 소득금액변동통지 중 10억 원 부분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.