주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2011. 1. 3. 원고에 대하여 한 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001. 8. 2. 이CC 으로부터 파주시 월롱면 OO리 산 000 임야 39，236 ㎡(이하 ’이 사건 부동산’이라고 한다)을 000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ’이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다.

나. 이 사건 부동산 중 원고는 19401/39236 지분에 관하여， 김FF은 19835/39236 지분(이하 ’쟁점 공유 지분’이라고 한다)에 관하여 2001. 12. 21.자 매매를 원인으로 2002. 1. 23. 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는， 원고가 쟁점 공유 지분을 김FF에게 미등기전매하였다는 이유로， 2011.

1. 3. 원고에게 2002년 귀속 양도소득세 517，071，230원을 결정 · 고지(이하 ’이 사건 처분’이라고 한다)하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 4. 1. 국세청장에게 심사청구를 하였으나， 국세청장은 2010. 6. 30. 위 심사청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 10호증， 을 제5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 이후 이 사건 부동산을 공장용지로 개발하기 위하여 이 사건 부동산에 대한 측량을 의뢰하고 인근 군부대와 수차례에 걸쳐 공장건축에 관한 협의를 하였으며 파주시에 공장설립에 대한 승인신청을 하는 등 노력하였으나， 자금 부족으로 인하여 김FF과 이 사건 부동산을 공동으로 개발하기로 하면서 쟁점 공유 지분을 김FF에게 매도하게 되었으므로， 쟁점 공유 지분의 양도로 인한 소득은 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 김FF은 이 사건 부동산의 공동사업자로서 이GG으로부터 쟁점 공유 지분을 직접 매수한 것으로 보아야 하고， 또한 원고가 이 사건 부동산에 대한 잔금을 지급하기 전에 쟁점 공유 지분을 김FF에게 양도한 것이므로 쟁점 공유 지분의 양도는 ’부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도’에 해당한다. 따라서 원고가 쟁점 공유 지분을 김FF에게 미등기전매한 것으로 볼 수 없음에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황， 조성의 유무， 양도의 규모， 횟수， 태양， 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고， 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라， 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참 작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조). 살피건대， 갑 제3 내지 6， 9， 11， 13， 16호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론전체의 취지를 더하여 보면，① 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 이후 이 사건 부동산을 공장용지로 개발하기 위하여 위 부동산에 대한 측량을 실시하였고， 인근에 있는 군부대와 수차례에 걸쳐 공장건축에 관한 협의를 하였으며， 그 결과 군부대로부터 공장건축에 대한 조건부 동의를 받아 2002. 3. 21.부터 같은 해 4. 20.까지 부대블록담장 설치공사를 하기도 한 사실，② 원고는 2002. 2. 27. 파주시에 공장설립 승인신청을 하였으나，같은 해 3. 15. 파주시로부터 이 사건 부동산이 공장입지로는 부적합하다는 이유로 공장설립 불승인 통보를 받게 된 사실，③ 이에 원고는， 이 사건 부동산의 활용용도를 체육시설 설치목적으로 변경하여， 김HH 명의로 2002. 8. 12. 파주시에 산림형질 변경 허가신청을 하였고， 같은 해 12. 18. 파주시로부터 이 사건 부동산 중 1，995㎡에 관하여 산림형질변경허가를 받기도 한 사실，④ 원고는 재차 2003. 5. 9. 파주시에 공장설립 승인신청을 하였으나， 같은 해 6. 18. 파주시로부터 사업계획에 대한 사전환경성검토 협의결과 사업부지 및 인근지역에 대한 자료제시가 미흡하다는 이유로 위 신청이 반려된 사실，⑤ 원고는 이 사건 부동산을 개발하는 과정에서 자금이 부족하게 되자， 김FF에게 쟁점 공유 지분을 000원에 매도하기로 계약하면서， 이 사건 부동산의 개발에 필요한 비용을 지분의 비율대로 부담하기로 약정한 사실，⑥ 이 사건 부동산 중 6，852㎡가 2003. 4. 16. 파주시 월롱면 OO리 산 000 번지로 분할되었다가 2008. 12. 5. 같은 리 000 번지로 등록전환되었는데， 파주시장은 2009. 11. 30. 위 토지에 대하여 공장설립승인을 한 사실은 인정되나， 갑 제2， 7， 15， 16， 18호증， 을 제 2， 5， 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고는 2001. 10. 22. 이CC으로부터 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한을 위임받고， 같은 해 12. 21. 김FF에게 쟁점 공유 지분을 000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 점，② 이 사건 부동산 중 12，549㎡가 2003. 3. 21. 파주시 월롱면 OO리 산 000 번지로 분할되었고， 위 토지는 2003. 4. 23.자 공유물 분할을 원인으로 같은 달 24. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데， 그 이후 2007. 6. 14.자 수용을 원인으로 같은 달 19. 국(관리청 국방부)에게 소유권이전등기가 경료되었으며， 원고는 2007. 8. 31. 위 토지의 양도에 관하여 양도소득세를 자진신고․납부한 점，③ 통상 ’사업’이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적․반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하는 것이므로， 사회적 독립성․영리목적성․계속성․반복성 중 어느 하나라도 결여되어 있는 경우에는 그 행위의 사업성이 부인된다고 볼 수 있는데， 원고가 1999년부터 2010년까지 부동산을 취득한 것은 20회이지만， 부동산을 양도한 것은 쟁점 공유 지분의 양도를 포함하여 단 2회에 불과한 점{나머지 1건은 국(관리청 국방부)에게 수용된 위 ①항 기재 부동산이므로， 실제 원고의 의사에 기하여 양도된 부동산은 쟁점 공유 지분이 유일하다}， ④ 원고가 부동산매매업을 영위하기 위하여 직원을 고용하였다거나 사무실 등을 마련하였다는 등의 구체적인 사업운영 방식에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는 점，(5) 원고는 쟁점 공유 지분의 양도와 관련하여 관할 세무서에 사업자등록을 하는 등 대외적으로 부동산매매업을 표방한 사실이 없는 점(원고는 이 사건 처분이 있는 후인 2011. 6. 21.에 가서야 부동산매매업에 대한 사업자등록을 마쳤다)， ⑥ 원고가 김FF에게 쟁점 공유 지분을 양도할 당시에는， 이 사건 부동산이 공장용지로 개발되기 전 이어서， 이 사건 부동산의 효용가치가 실제로 증대되었다고 보기 어려운 점，⑦ 원고가 이 사건 부동산 외에 원고 소유의 부동산을 개발하여 분할 판매한 적이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면， 위 인정사실만 으로는 사회통념상 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 부동산 매매업의 일환으로서 원고가 쟁점 공유 지분을 김FF에게 양도하였다고 보기 어렵고， 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 쟁점 공유 지분의 양도로 발생한 소득이 사업소득에 해당한다고 볼 수 없으므로， 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

먼저， 원고는 김FF이 이 사건 부동산 개발의 공동사업자로서 이CC으로부터 쟁점 공유 지분을 직접 매수한 것으로 보아야 한다고 주장하나， 갑 제2， 7， 9호증의 각 기재에 의하면 원고는 2001. B. 2. 이CC으로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 매매 계약을 체결한 후 같은 해 10. 22. 이CC으로부터 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한을 위임받고 같은 해 12. 21. 김FF에게 쟁점 공유 지분을 000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 사실， 김FF은 쟁점 공유 지분에 관하여 2001. 12. 21.자 매매를 원인으로 2002. 1. 23. 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는바， 위 인정사실에 의하면 김FF은 원고로부터 쟁점 공유 지분을 매수하였다고 할 것이어서， 원고의 위 주장은 이유 없다{원고와 김FF이 이 사건 부동산의 개발에 필요한 비용을 지분의 비율대로 부담하기로 약정하였다고 하더라도(갑 제9호증)， 이는 원고와 김FF 사이의 약 정에 불과하고， 이를 두고 김FF이 이 사건 부동산 개발의 공동사업자로서 이CC으로부터 쟁점 공유 지분을 직접 매수하였다고 볼 수 없다}. 다음으로， 원고는 쟁점 공유 지분의 양도는 ’부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도’에 해당하므로 미등기전매에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대， 위 인정사실에 갑 제2 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 소득세법(2002. 12. lB. 법률 제67B1호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제104조 제3항은， ’미등기양도자산’이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 규정하고 있는바， 미등기 양도자산에 대하여 양도소득세를 중과하는 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써， 양도소득세 등 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매도하는 따위의 부동산 투기행위 등을 억제， 방지하려는 데 있으므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조)， 자산을 취득하기 위한 계약을 체결한 후 잔대금을 지급함으로써 취득에 관한 소유권이전등기를 경료할 수 있음에도 불구하고 등기를 하지 아니한 상태에서 이를 양도한 경우뿐만 아니라， 계약금이나 중도금만을 지급한 상태에서 양도차익만을 노려 자산의 양도에 관한 계약을 체결한 후 자기 앞으로 소유권이전등기를 하지 아니하고 양수인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 경우에도 당해 자산은 소득세법 제104조 제3항의 ’미등기 양도자산’에 해당하는 것으로 보아야 하는 점，② 소득세법 제88조 제1항과 그 시행령 제162조 제1항에서 자산의 취득시기 및 양도시기를 ’당해 자산의 대금을 청산한 날’로 규정하고 있으나， 이는 자산의 대금을 청산한 날에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 의미가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득이 된 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 자산의 대금을 청산한 날로 의제하는 것에 불과한 점，③ 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 후 이 사건 부동산을 공장용지로 개발하기 위하여 위 부동산에 대한 측량을 실시하였고， 인근에 있는 군부대와 수차례에 걸쳐 공장건축에 관한 협의를 하였으며， 파주시에 공장설립 승인신청을 하는 등 이 사건 부동산에 대하여 사실상의 소유권을 행사해 온 점，④ 그러던 중 원고는 이 사건 부동산을 개발하기 위한 자금이 부족하게 되자 2001. 10. 22. 이CC으로부터 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한을 위임받은 다음 쟁점 공유 지분을 김FF에게 매도하게 된 점，⑤ 원고와 김FF 사이의 쟁점 공유 지분에 관한 매매계약서(갑 제9호증)에는 매도인은 원고로， 매수인은 김FF으로 각 기재되어 있는 점，⑥ 원고는 이 사건 부동산에 대한 매매대금이 모두 지급되었음에도 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 않고 쟁점 공유 지분에 관하여 곧바로 김FF 앞으로 소유권이전등기를 경료한 점，⑦ 위와 같이 쟁점 공유 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 않은 것에 부득이한 사정이 있는 것으로 보이지 아니하는 점，⑧ 원고는 2001. 8. 2. 이 사건 부동산을 000만원에 매수하였음에 반하여 2001. 12. 21. 김FF에게 이 사건 부동산의 절반 정도에 불과한 쟁점 공유 지분을 000원에 매도한 점 등에 비추어 보면， 원고가 쟁점 공유 지분을 포함한 이 사건 부동산을 취득하고도 쟁점 공유 지분에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 김FF에게 이를 양도한 것은 소득세법 제104조 제3항에서 정한 미등기 양도자산에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 두 번째 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.