주 문

1. 원고에게,

가. 피고 화성시는 000원, 피고 부천시는 000원 및 각 이에 대하여 2011. 10. 11.부터 2012. 5. 3.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,

나. 피고 대한민국은 000원 및 이에 대하여 2011. 10. 13.부터 2012. 5. 3.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 원고의 피고 부천시에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지

피고 부천시에 대하여 원금 000원의 지급을 구하는 것 이외에는 주문과 같다.

이 유

1. 전제 사실

가. 원고는 2007. 6. 8. 김AA와 사이에 화성시 마도면 XX리 409-1, 409-9, 412에 관하여 매매계약을 체결하고 같은 해 8. 31. 김AA 앞으로 그 소유권이전등기를 경료 하여 주었는데, 김AA가 그 매매잔금 000원을 지급하지 아니하자 같은 해 9. 3. 동액 상당의 약속어음 공정증서를 작성받았다.

나. 그런데 김AA는 원고에게 위 매매잔금을 지급하지 아니한 상태에서 2007. 12. 24. 화성시청과 사이에 경기 화성군 마도면 XX리 648-7 공장 146㎡(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다.)을 000원에 불하받는 내용의 국유재산 매매계약을 체결한 후 계약금을 제외한 잔금 000을 지급하지 못하였다.

다. 그에 따라 김AA가 국가로부터 위 매매계약을 해제당할 위험에 처하자 원고는 2008. 7. 3. 김AA에게 위 잔금 000원, 연체료 000원, 등록세 000원, 법무사 비용 000원 합계 000원을 대여하여 이를 납부하게 하였다.

라. 이에 김AA는 2008. 7. 8. 그 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 같은 날 원고와 사이에 위 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채권 최고액 000원으로 정한 근저당권설정계약(이하 ’이 사건 근저당권설정계약’이라 한다.)을 체결하고, 같은 날 수원지방법원 화성등기소 접수 제98927호로 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 ’이 사건 근저당권설정등기‘라 한다.)를 경료하여 주었다.

마. 한편 김AA의 다른 채권자인 OO 유동화전문유한회사(이하 ’OO유동화’라 한다.)는 2009. 7. 21. 김AA의 위 근저당권설정행위가 사해행위에 해당한다는 이유로 원고 등을 상대로 사해행위취소 등 청구의 소를 제기하였다(서울중앙지방법원2009가단271363호).

바. 이에 대하여 제1심 법원은 2010. 4. 15. 김AA의 위 행위가 사해행위에 해당한다는 이유로 김AA와 원고 사이의 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 원고가 김AA에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결(이하 '이 사건 제1심판결'이라 한다.)을 선고하였다.

사. 이에 원고가 2010. 5. 10. 항소하였으나 제1심 법원은 같은 달 12. 위 항소가 항소기간을 도과한 후 제기된 것이라는 이유로 항소장각하명령을 하였고, 이에 대하여 원고가 즉시항고를 제기하였는데(서울고등법원 2010라928호), 그 항고심은 같은 해 9. 10. 이 사건 1심판결의 정본을 원고의 동거인이 아닌 원고의 장모가 송달받았기 때문에 위 판결정본의 송달은 부적법하고, 따라서 원고가 그 장모로부터 위 판결정본을 전달받은 때로부터 항소기간 내에 제기한 위 항소가 적법하다는 이유로 위 항소장각하명령을 취소하였다.

아. 그에 따라 진행된 위 사해행위취소 등 청구사건의 항소심법원은 2011. 5. 27. 김AA가 이 사건 근저당권설정 당시 채무초과 상태에 있었던 것은 사실이나, 원고로부터 이 사건 부동산의 매수가격을 넘는 돈을 차용하여 매수대금 및 소유권이전비용 등에 사용한 후 위 차용금채무의 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 경료해준 사실이 인정되므로 위와 같은 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다고 할 수 없고, 이러한 경우 김AA의 원고에 대한 담보제공행위만을 분리하여 그것이 사해행위에 해당된다고 볼 수는 없다는 이유로 이 사건 제1심판결을 취소하고 OO유동화의 청구를 기각한다는 내용의 판결(이하 ’이 사건 제2심판결’이라 한다)을 선고하였는데, 이에 대하여 당사자들이 상고를 제기하지 아니하여 같은 해 6. 18. 그대로 확정되었다.

자. 한편 OO유동화는 2010. 5. 31. 이 사건 판결을 근거로 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 후 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원에 강제경매개시신청을 하여 같은 해 6. 25. 그 개시결정을 받았는데, 피고 화성시가 같은 해 8. 12. 김AA의 지방세 체납을 원인으로 위 부동산을 압류하자 같은 해 9. 20. 위 강제경매개시신청이 기각되고 위 부동산에 관하여 공매절차가 진행되었다.

차. 김CC은 2011. 1. 18. 위 공매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 그 매각대금은 김AA의 채권자들에게 배분되었는데, 피고 화성시는 2순위 및 4순위로 합계 000원, 피고 부천시는 3순위로 000원, 피고 대한민국은 5순위로 합계 000원을 각 배분받았다.

차. 한편 원고는 이 사건 제2심판결과는 별도로 2010. 7. 8. 김AA 등을 상대로 이 사건 근저당권의 말소회복등기절차의 이행 등을 구하는 내용의 소를 제기하였다가(이 법원 2010가합13764호) 위와 같이 이 사건 부동산이 낙찰된 이후인 2011. 8. 19. 이를 취하하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증 내지 갑 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 부당이득 반환의무의 발생

가. 살피건대, 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납 하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다. 또한 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 등 참조).

나. 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보건대, 전항의 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 근저당권은 비록 김AA의 이 사건 근저당권설정행위가 사해행위가 아니라는 내용의 이 사건 제2심판결에 따라 회복될 수 있었으나 그 회복 이전에 위 공매절차에서 김CC이 위 부동산을 낙찰받아 그 대금을 완납함으로써 소멸되었다고 할 것이고, 그에 따라 위 공매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 원고는 위 공매절차에서 실제로 배당받은 피고들에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 피고들이 이미 분배받은 금액 중 원고가 위 부동산의 근저당권자로서 위 공매절차에 참여하였더라면 그 순위에 따라 분배받았을 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

3. 부당이득의 범위

가. 인정사실

원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 날이 2008. 7. 8.인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 다른 한편으로 피고들의 김AA에 대한 조세 등 채권 중 법정기일이 위 근저당권의 설정일자보다 앞서는 것은 피고 화성시가 2순위로 분배받은 당해세 000원 채권 및 피고 화성시가 4순위로 분배받은 채권 중 합계 000원의 취득세 등 채권과 피고 부천시가 3순위로 분배받은 채권 중 자동차세 000원의 채권인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 13호증, 을나 1, 2호증, 을다 1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

나. 판단

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고 화성시는 위 공매절차에서 이미 분배받은 합계 000원에서 위 당해세 및 취득세 합계 000원을 공제한 나머지 금액인 000원, 피고 부천시는 이미 분배받은 000원에서 위 자동차세 000원을 공제한 나머지 금액인 000원, 피고 대한민국은 이미 분배받은 합계 000원 전액과 이에 대하여 피고 화성시, 피고 부천시에 대하여는 각 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2011. 10. 11.부터, 피고 대한민국에 대하여는 같은 송달일인 2011. 10. 13.부터 각 이 사건 판결선고일인 2012. 5. 3.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 피고들의 주장에 관한 판단

(1) 이에 대하여 피고들은, 김AA의 이 사건 근저당권설정계약 중 원고가 김AA를 대신하여 지불한 이 사건 부동산의 매수대금 및 소유권이전비용 등의 합계액인 000원을 넘는 금액 부분에 대하여는 기존채권자들의 공동담보가 감소되었다고 볼 수 있으므로 이 사건 근저당권의 피담보채권액 중 위 000원에 대하여만 근 저당권에 의한 우선적 효력을 인정하고 나머지 채권에 대하여는 일반채권으로서 배분 순위를 정하여야 하며, 그에 따라 피고들이 원고에게 반환할 부당이득금을 재산정하여 야 한다는 취지로 주장한다.

(2) 그러므로 살피건대, 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없는 것인바(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2심판결에서 김AA의 원고에 대한 이 사건 근저당권설정행위 전부가 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 OO유동화의 원고에 대한 사해행위취소 등 청구가 모두 기각되어 확정된 이상 원고 명의의 이 사건 근저당권은 OO유동화의 말소등기 이전의 상태 그대로 회복되어야 할 것이다. 따라서 피고들 주장과 같이 그 피담보채권액 중 위 000원을 넘는 금액 부분에 관한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 이에 대하여는 우선적 효력을 부여하지 않고 일반적 효력만을 인정하기 위하여는 피고들이 이에 관하여 법원에 별도로 소를 제기하는 방법으로 청구하였어야 할 것인데, 피고들 중 어느 누구도 이와 관련하여 법원에 별소를 제기하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 화성시, 피고 대한민국에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 모두 인용하고, 원고의 피고 부천시에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 일부 이유 있어 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.