주 문

1. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대한 2006. 5. 9.부터 2011.5. 2까지는 연 5%의1 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비울로 계산한 돈을 지급 하라

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. 피고는 2005. 3. 31 원고 산하의 영등포세무서장에게 과세표준을 000원으로， 산출세액을 000원으로 각 산정 하여 2004 사업 연도 법인세 신고를 하였다

나. 피고는 2006. 3. 31. 영등포세무서장에게 과세표준을 000원으로 산출세액을 000원으로 각 산정하여 2005 사업연도 법인세 신고를 하였다

다. 또한 피고는 2006. 3. 30. 영등포세무서장에게 법인세법(2006.12.30법률 제 8141호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제72조 제l항에 기하여 피고가 법인세법 제25 조 제1항 제1호 소정의 중소기업에 해당함을 이유로 2005 사업연도 결손금 000원을 2004 사업연도 법인세액의 한도 내에서 소급공제하여 000원을 환급하여 달라는 취지의 신청을 하였고，이에 영등포세무서장은 2006. 4. 19 피고에게 2004 사업연도 법인세액 중 000원을 환급하기로 통보 하고，2006. 5. 9 피고에게 위 환급금을 지급(이하 ‘이 사건 환급금’이라 한다)하였다.

라. 한편，서울지방국세청은 영등포세무서에 대한 정기감사시 피고의 업종이 부동산 공급업에 해당하여 중소기업에 해당하지 아니한 것으로 보아 결손금 소급공제를 부인 하고， 2007. 1. 6. 피고에게 법인세 000원을 과세하는 것으로 과세하고통지를 하였고， 피고는 이에 불복하여 2007. 2. 8. 과세전적부심사청구를 하였으나， 국세청장은 피고의 주장을 불채택 결정하였다.

마. 그 후 영등포세무서장은 2008. 1. 16. 피고가 결손금 소급공제 대상인 법인세법 제25조 제1항 제1호 소정의 중소기업에 해당하지 않는다는 이유로 법인세법 제66조 제2항 제1호， 제4항에 근거하여 이 사건 환급금에 이자상당액을 가산하여 원고에게 000원을 추정하는 부과처분을 하였다. 피고는 이에 불복하여 2008. 4. 10. 조세심판원에 심판청구를 제기하였고 조세심판원은 2009. 5. 12. 2005 사업연도 법인세 000원의 부과처분 중 이자상당액 000원은 가산할 수 없는 것으로 세액을 경정하는 감액 결정(이하 감액 경정되고 남은 2005 사업연도 법인세 000원의 부과처분을 ‘이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다.

바. 피고는 이 사건 처분이 위볍하다고 주장하면서 영등포세무서장을 상대로 서울행 정법원 2009구합32093호로 법인세부과처분취소소송을 제기하였는데， 위 법원은 이 사건 처분의 사유가 법인세법 제60조， 제66조 제2항 제1호 제4항에서 규정하고 있는 과세표준 및 세액의 경정과 무관하으로 위 규정을 근거로 한 처분은 위법하고， 부당이득 을 원인무로 반환을 청구할 수 있음을 변론으로 하고 달리 이 사건 환급금을 당해 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수할 수 있다고 볼 근거가 없다는 이유로 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였으며， 이에 영등포세무서장이 항소(서울고등법원 2010누1448호) 및 상고(대법원 2010두17144호)하였으나 모두 기각하는 판결이 선고되었다，

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 4호증， 을 제3， 4호층(가지번호 있는 호증 가지번호 포함， 이하 같다)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고가 한국표준산업분류상 부동산공급업자에 해당하여 조세특례제한법에서 정하는 결손금 소급공제 대상이 되는 중소기업에 해당되지 않음에도 불구하고， 원고에게 법인 세 환급신청을 하여 환급금 000원을 수령하였으므로， 부당이득무로서 위 000원 및 이 에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다，

나. 피고의 주장

1) ① 피고는 건설업을 영위하는 과정에서 아웃소싱( Outsourcing)의 일환으로 자신의 총괄적인 책임 아래 일부 공정을 외주 방식으로 수행한 것으로 한국표준산업분류 표상 건설업을 영위하였을 뿐만 아니라，조세특례제한법 제2조 제3항 소정의 이 법 속에는 소득세법도 포함되는바 소득세법 관련 규정에 의하면 주택신축판매업도 건설업에 해당한다고 보아야 하므로， 피고는 결손긍 소급공제에 의한 법인세 환급대상인 중소기업에 해당한다

2) 설사 피고가 건설업을 영위한 것이 아니라고 보더라도， 원고가 피고의 법인세 환급신청에 대하여 환급결정을 한 것음 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으 로서의 공권력의 행사로서 1처분1에 해당하므로， 위 환급결정이 당연무효가 아닌 한 피고가 법인세를 환급받음 것응 원고의 환급처분에 따라 이루어진 것으로서 ’법률상 원인 없이 이루어진 것이 아니므로， 피고는 원고에게 환급받은 법인세액을 반환할 의무가 없다.

3 판단

가. 관련 규정 및 사안의 쟁점

구 조세특례제한법(2006.4.28.법률 제7949호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항은 중소기업이 법인세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 1건설업1 등을 열 거하면서 그 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류는 1이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국산업표준 분류에 의한다고 되어 있고， 당시 한국표준산업분류에 따르면 1건설업1을 세분하여 정 의하면서 아파트 건설업(45212)을 주거용 아파트를 건설하는 산업활동을 말한다고 개념 정의하면서 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012)'를 이에서 제외하였고， 이와는 별도로 1부통산 및 임대업1을 세분하여 정의하면서 1부동산 공급업(7012)'을 직접 개발한 농장 · 택지 · 공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양 · 판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다고 개념 정의하고 있으며주거용 건물 공급업(70121)'을 1직접 건설활동을 수행하지 않고 건설업체에 의뢰하여 주거용 건물을 건설하고 이를 분양 · 판매하는 산업활동을 말한다 구입한 주거용 건물을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 포함된다고 개념 정의하고 있다. 이와 같이 한국표준산업분류는 다른 건설업체에 위탁하거나 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우를 건설업이 아닌 1부통산 공급업'0로 분류하고 있는바， 이 사건에서 피고의 사업을 건설업에 해탕한다고 볼 수 있다면 피고가 법인세를 환급받은 것은 적법하다고 할 것이므로， 이 사건의 쟁점은 과연 피고가 ‘건설업’을 영위하였다고 볼 수 있는지 여부이다.

나. 피고가 결손금 소급공제가 가능한 중소기업에 해당하는지 여부

1) 살피건대, 앞서 든 증거들과 을 제15， 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 BBBBB건설 주식회사， CCC건설 주식회사에 성남시 분당구 OO동 0소재 QQQQQ '이 사건 아파트'라 한다) 신축공사를 계약금액 000 원(부가가치세 포함)에 도급하면서 도급범위를 주거 부분의 건축， 전기， 설비(소방포 함)， 토목， 조경 공사로 한 사실， 피고는 조경공사， 인테리어공사， 완화차로포장공사 등 일부 공사를 직영공사를 통하여 시공한 사실， 직영공사비 중 외주가공비는 91.2%에 이르는 사실， 피고가 직영공사라고 주장한 시공분야의 공사비는 총 공사원가의 8.4%에 불과한 사실 릉을 인정할 수 있다. 아파트의 분양자가 건설공사의 일부 공정을 직접 시 콩하여 아파트를 공급하는 경우 에는 그가 직접 시공한 정도를 가린 다음 그것이 전체 건설공사에서 차지하는 비중과 함께 분양자가 전체 공정에 관여한 정도， 아파트의 분양경위， 당사자의 의사 등을 종합 적￡로 고려하여 분양자가 실질적우로 아파트를 직접 시공하였다고 인정되는 경우에만 아파트 건설업에 해당한다고 하여 법인세 감면대상에 해당한다고 볼 수 있을 것인데， 인정사실에 비추어 보면， 비록 피고가 직접 시공한 공사 부분이 일부 있다고 하더 라도 이 사건 아파트를 직접 시공하였다고 볼 수는 없으므로， 피고는 이 사건 아파트 의 신축 · 분양과 관련하여 아파트건설업이 아닌 부동산공급업을 영위하였다고 봄이 상당하고， 을 제6 내지 17호층의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

2) 이에 대하여 피고는， 조세특례제한법 제2조 제3항 소정의 이 법 속에는 소득세법도 포함된다는 전제에서 소득세법상 주택신축판매업은 건설업에 포함되므로 피고는 건설업을 영위한 것이라는 취지로 주장하나 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용 되지 아니하며 특히 강연요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다 할 것인바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조)，조세특례제한법 제2조 제3항에서 말하는 1이 법1이라 함은 조세특례제한법만을 지칭하는 것임이 법문상 명백하고，달리 소득세법도 함께 지 칭하는 것S로 볼 만한 아무런 근거가 없으므로， 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 원고가 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 여부

피고는 원고가 피고에게 법인세 환급결정을 한 것은 처분에 해당하므로， 환급처분 이 당연무효가 아닌 한 부당이득에 해당하지 않는다는 취지로 주장하는바， 위와 같은 피고의 주장을 행정행위의 공정력을 원용하여 행정소송을 거치지 않고 곧바로 민사소송무로 부당이득반환청구를 할 수 없다는 취지로 보아 살피건대， 위와 같은 행정행위 의 공정력 법리가 과세주체인 원고가 법인세 환급대상이 아닌 피고의 환급신청에 따라 법인세를 잘옷 환급한 경우에 해당하여 피고에게 그 반환을 구하는 이 사건에서 적용 된다고 보기 어려우므로， 피고의 위 주장윤 이유 없다.

라. 소결론

결국 피고는 부동산공급업자로 조세특례제한법상 중소기업에 해당하지 않아 결손금 소급공제 대상이 되지 않음에도 불구하고 중소기업에 해당함을 전제로 법인세 환급신청을 하여 원고로부터 법인세를 잘못 환급받았으므로， 이는 법률상 원인 없이 법인세 환급금을 수령한 것에 해당한다. 따라서 피고는 부당이득의 반환으로 원고에게 이 사건 환급금 000원 및 이에 대하여 피고가 환급금을 수령한 날인 2006. 5. 9부터 이 사건 소장부본이 피고에 게 송달된 날임이 기록상 병백한 2011. 5. 2까지는 민법이 정한 연 5%의1 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비올로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.