주 문

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구취지를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고와 박○○ 사이에 별지1. 기재 각 토지에 관하여 2006. 5. 18. 체결된 근저당설정계약을 취소한다.

나. 피고는 박○○에게 별지2. 기재 채권에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국에게 채권양도의 통지를 하라.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

주문 제1의 가.항 및 나.항 기재와 같다(원고는 당심에서 사해행위취소에 따른 원상회복청구를 교환적으로 위 나.항 기재와 같이 변경하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 별지1. 기재 토지(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 압류할 당시 이미 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으므로 그 무렵 박○○의 처분행위를 알게 되었다 할 것이어서, 그로부터 1년이 경과하여 제기된 이 사건 소는 제척기간이 도과하여 부적법하다고 주장한다.

살피건대 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 채권자가 취소원인을 알았다고 하기에 부족하고, 채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그 법률행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다고 할 것이다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 갑제3호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기는 2006. 5. 19. 경료된 반면, 위 부동산에 관한 원고명의의 압류 등기는 같은 달 22. 경료된 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소가 그로부터 1년이 경과한 2007. 7. 16. 제기된 사실은 기록상 명백하나, 위 인정사실만으로는 원고가 위 압류 등기 당시 박○○이 원고를 해함을 알면서 피고에게 위 근저당권설정등기를 경료하여 주었다는 사실을 알게 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(오히려 위 증거 및 갑제4호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 산하 ○○세무서장은 2006. 5. 18. 박○○에 대한 국세의 징수를 위하여 이 사건 부동산을 압류하고 그 등기를 촉탁하여 같은 달 22. 수원지방법원 여주지원 접수 제18154호로 원고 명의의 압류등기가 경료된 사실, 그 후 원고가 2007. 5.경 피고를 비롯한 이 사건 부동산에 관한 권리자들에게 권리 발생의 경위 등에 관하여 조회한 것에 대하여 피고가 채권최고액 4억 원의 위 근저당설정등기를 경료한 이후에 1억 3,000만 원 정도의 금원을 대여하였다는 회신을 하자 이 사건 소를 제기하게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이다).

2. 인정사실

가. 박○○이 2005. 8. 4.경 서울 ○○구 ○○동 91-5 ○○○○○아파트 103동 2004호를 양도한 것과 관련하여, 원고 산하 ○○세무서장은 2006. 5. 3.경부터 2006. 5. 24.경까지 현지확인조사를 실시한 후 박○○에게 양도소득세 223,812,670원을 납부기한 2006. 7. 31.로 정하여 결정고지하였다. 이외에도 원고 산하 광주세무서장이 박○○에게 과세한 부가가치세 등을 포함하여 원고는 아래와 같이 박○○에 대하여 2007. 7. 3. 기준으로 211,802,310원의 조세채권을 가지고 있다.

나. 박○○은 위 ○○○○○아파트 103동 2004호의 양도와 관련한 삼성세무서의 현지확인조사가 진행되던 2006. 5. 18. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라고 한다)을 체결하고, 같은 달 19. 피고에게 수원지방법원 여주지원 접수 제17937호로 채권최고액 4억 원의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권등기'라고 한다)를 경료하여 주었다.

다. 이 사건 근저당권설정계약 당시 박○○은 이 사건 부동산과 ○○시 ○○ ○구 ○○동 734 ○○○○○○ 907호의 가액은 276,000,000원 정도 이었고, 한편 소득재산으로는 위 조세채무를 비롯하여 여주축산협동조합 등에 대하여 합계 921,722,920원 정도의 채무를 부담하고 있었다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1 내지 갑제5호증의 3, 갑제7호증, 변론 전체의 취지

3. 판단

가. 사해행위의 취소

⑴ 위 인정사실에 의하면 원고에 대하여 조세채무를 부담하고 있던 박○○이 적극재산인 이 사건 부동산과 위 ○○○○○○ 907호 합계 731,537,250원 정도 보다 많은 921,722,920원 정도의 소득재산을 부담하고 있는 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 그에 대한 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였으므로, 특별한 사정한 없는 한 박○○의 이와 같은 행위는 원고를 비롯한 채권자들의 공동담보를 부족하게 하는 것으로 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고는 박○○의 위 처분 행위가 사해행위에 해당함을 알았다고 추정된다.

⑵ 피고는, 이 사건 근저당권설정계약 당시 박○○은 이 사건 부동산과 위 ○○○○○○ 907호 외에도 유○○, 유○○, 유○○에 대한 1억 2,000만 원 상당의 대여금채권과 백○○에 대한 8,700만 원 상당의 투자금반환채권 및 박○○ 외 15명에 대한 88,540,000원의 채권을 가지고 있었으므로 채무초과 상태에 있지 않았다고 주장한다.

살피건대 사해행위의 취소에 있어 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결 참조).

이 사건에서 보건대 을제2호증 내지 을제5호증의 20의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 박○○은 2007. 10. 22. 유○○, 유○○, 유○○을 상대로 광주지방법원 2007가합1649호로 대여금 청구의 소를 제기하여 2008. 4. 14. 유○○ 등과 사이에 원고의 청구 금원 중 일부를 지급하기로 하는 조정이 성립되었으나, 유○○ 등이 원고 주장의 금원을 지급하지 아니하여 위 대여금청구와 아울러 형사고소도 함께 하였고 위 주장 금원에 대하여 별도의 물적 담보를 확보하고 있었음에 대한 자료도 없으므로 위 대여금채권이 변제받기 용이한 사정에 있었다고 보기 어려운 점, 을제3호증(확인서)의 기재만으로는 이 사건 근저당권설정계약 당시 박○○이 백○○ 등의 노래방 사업에 8,700만 원을 투자하고 있었다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 위 기재에 의하더라도 위 노래방은 경기악화로 2008. 3.경 폐업하였으므로 위 투자금반환채권 역시 용이하게 변제받기 어려워 보이는 점, 박○○은 2005. 8.경 및 9.경 박○○ 외 15명으로부터 그들이 발행한 액면 합계금 88,540,000원의 각 약속어음에 관하여 공정증서를 작성받은 바 있으나, 이 사건 근저당권설정계약 당시에도 위 각 약속어음채권이 존재하고 있었음을 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 위 각 약속어음채권의 지급을 위하여 별도의 물적 담보를 확보하고 있음을 인정할 자료도 없는 이상 위 각 약속어음채권 역시 용이하게 변제받을 수 있는 채권으로 보기 어려운 점 및 박○○이 사채업자로서 위 각 채권을 갖게 된 점 등에 비추어 볼 때 피고 주장의 위 각 채권은 변제받기 용이하지 아니하여 실질적으로 재산적 가치가 없다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

⑶ 피고는 또한, 박○○의 세금체납 사실을 알지 못한 채 박○○에게 2006. 1. 1.부터 2년간 3억 원을 한도로 매월 1,500만 원 내외의 금액을 이자 월 0.5%로 정하여 대여하기로 약정하고, 그 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 선의의 수익자라고 주장한다.

살피건대 을제1호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면 피고가 박○○에게 2006. 9. 13.경부터 같은 해 12. 28.경까지 1억 3,000만 원 정도를 송금한 사실은 인정되나, 위 금원이 이 사건 근저당권설정등기의 경료 이후에 송금된 점 등에 비추어 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 악의의 추정을 뒤집고 피고가 선의의 수익자임을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

⑷ 따라서 원고는 박○○에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 사해행위에 해당하는 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구할 수 있다.

나. 원상회복

부동산에 관한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 근저당권설정등기의 말소를 명하는 것이 원칙이지만, 여주축산업협동조합이 근저당권자로서 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 여주지원 2007타경4122호로 신청한 임의경매절차에서 위 부동산이 매각되어 2008. 1. 7. 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었고, 위 법원은 배당할 금액 중 116,705,245원을 근저당권자인 피고에게 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였으나, 원고가 피고를 상대로 같은 법원 2008가합206호로 배당이의의 소를 제기함에 따라 피고에 대한 위 배당금을 공탁한 사실이 인정되므로(명백히 다투지 아니한 사실 및 변론 전체의 취지), 피고는 이 사건 사해행위 취소에 따른 원상회복으로서 취득한 위 배당금지급청구권을 채무자인 박○○에게 양도하고 그 채권양도의 통지를 공탁물보관자인 대한민국에 대하여 할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 당심에서 원고의 원상회복처구가 교환적으로 변경됨에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.