주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2010. 12. 1. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2002. 5. 27. 몽골에서 광산개발업 등을 영위하는 XX 유한회사 (이하 ‘XX’라 한다)를 설립하여 2008. 6. 16. 이후 XX의 지분 100%를 보유하였다.

나. 원고는 2009. 4. 28. OO 주식회사(이하 ‘OO’라 한다)와 사이에, 원고가 OO에게 XX의 지분 50%(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)를 대금 000원에 양도하고, OO는 위 지분의 양수대금 외에 별도로 광산개발산업 자금으로 000원을 투자하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

제2조(목적)

OO(갑)와 원고(을)가 몽골 내 광산(보하트광구 포함)개발사업(이하 ‘본 사업’이라 한다)을 공동으로 추진함에 있어 각 사의 권리와 의무를 규정함에 있다. 또한 본 계약서에 명시된 공동경영에 관한 일반 약정은 갑과 을이 공동으로 지분을 취득한 후의 공동 경영에 관한 계약 내용이다.

제3조(출자의무)

갑은 본 사업을 을과 공동 추진함에 있어 을의 지분(지분은 해외 자회사와의 지분관계를 포함한다) 중 50%를 취득하기로 한다.

1. 50% 지분 취득금액 : 000원

2. 계약금 : 000원

3. 지급 일정 : 계약시 계약금 지급, 잔금은 계약일로부터 3개월 이내 지급

제5조(자금의 조달 또는 투자)

1. 본 사업에 필요한 자긍 중 000원은 갑의 책임 하에 조달 또는 투자하기로 하고 이 금액을 초과하는 개발비는 갑과 을이 상호 협조한다.

2. 갑이 조달 또는 투자하기로 한 000원 중에서 000원이 본 사업과 관련하여 조달 또는 투자된 경우 을은 본 계약이 유효한 것으로 간주한다.

제17조(계약의 해지)

1. 다음 각 호의 1의 사유가 발생한 경우 각 당사자는 상대밤에 대한 서면통지로써 본 계약을 즉시 해지 또는 해제할 수 있다.

가. 갑이 계약서에 명시된 기간 내 자긍조달에 실패하여 계약이 무효로 되는 경우 또는 약정한 지분취득에 실패할 경우

제18조(계약불이행 및 손해배상 등)

4. 갑이 자금조달을 하지 못하여 계약이 무효로 되는 경우에는 갑은 을에게 발샘한 손해를 배상하여야 한다.

다. 피고는, 원고가 OO로부터 이 사건 지분의 양도대가로 000원을 지급받았음에도 양도소득세를 신고․납부하지 않았다는 이유로 2010. 12. 1. 원고에게 2009년 귀속 양도소득세 000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 11. 4. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 12호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 대한민국과 몽골간의 소득에 대한 이중과세 회피와 탈세방지를 위한 협약 제4조에 따라 몽골 거주자에 해당하여 이 사건 지분의 양도로 인하여 발생하는 이득에 대해서는 몽골에만 과세권한이 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

2) OO는 XX의 몽골 내 광산개발사업을 공동으로 추진하기 위하여 원고가 보유하고 있는 XX의 지분 중 50%를 000원에 취득하고, 이와 별도로 몽골 내 광산개발산업에 필요한 자금 중 000원을 투자하되, 위 000원 중 000원이 투자되었을 때 이 사건 계약을 유효한 것으로 하기로 하였는바, OO가 광산개발산업자금 중 000원을 투자하는 것이 이 사건 지분양도계약이 효력을 발생하기 위한 정지조건이라 할 것인데, OO가 위 000원을 아직 투자하지 않아 이 사건 지분의 양도로 인한 소득이 원고에게 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 원고가 어느 국가의 거주자에 해당하는지 여부

1) 인정사실

가) 원고는 방CC과 법률상 혼인관계에 있고, 그 사이에 두 명의 자녀를 두었는데, 원고의 주민등록은 2002. 3. 4. 춘천시 XX동 XX아파트 000동 000호에 전입하였다가 2004. 12. 1. 강원 인제군 상남면 XX리 000-1로 전입 후 변동이 없고, 원고의 처 방CC과 자녀들은 2002. 3. 4. 춘천시 XX동 XX아파트 000동 000호에 전입하였다가 2006. 7. 24. 춘천시 XX동 OO아파트 000동 0000호로 전입하여 춘천시에 계속하여 거주 중이다.

나) 원고는 국내에 입국하였다 출국하기를 수차례 반복하여 2006년에는 297일, 2007년에는 154일, 2008년에는 177일, 2009년에는 227일을 국내에 체류하였다.

다) 원고는, 주식회사 YY(이하 ‘YY’라 한다)에서 2006. 1. 6.부터 2007. 3. 21.까지, 2008. 4. 1.부터 2009. 11. 17.까지 각 대표이사 로, 2008. 4. 1.부터 2011. 9. 14.까지 이사로 재직하였고, HH투자개발 주식회사 (이하 ‘HH투자개발’이라 한다)에서 2010. 4. 2.부터 2010. 12. 27.까지 대표이사로 재직 하였으며, 주식회사 KK(이하 ‘KK’이라 한다)에서 2007. 10. 12.부터 2009. 11. 18.까지 대표이사로, 2007. 10. 12.부터 이사로 재직 중이다.

라) 원고는 YY의 주식을 2008년 및 2009년도에 11,610주, KK의 주식을 2008년 및 2009년도에 620,000주를 보유하여 대주주의 지위에 있었다.

마) 원고는 2010. 4. 2.부터 HH투자개발에서 대표이사로 재직하면서 2010년도에 000원의 근로소득을 얻었고, 춘천시나 강원 인제군 등지에 다수의 부동산을 소유하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제11 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 판단

가) 살피건대, 위 관계 법령에 의하면, 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인은 거주자로서 소득세법상 납세의무가 있고, 주소는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하며, 거소란 주소지 이외의 장소에서 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니하는 장소를 말한다. 그리고 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 하고, 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 1년 이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 보게 되는데, 어떤 개인이 국내에 주소나 거소를 두었는지를 판단함에 있어 국내에서의 가족 관계나 자산 등 생활관계에 비추어 판단할 것으로, 국외에서의 활동과 자산보유 등 생활관계를 주로 고려하여 판단할 것은 아니다. 또한 어느 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있게 되는 것이므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약의 체결을 통해 별도의 규정을 두고 있으며, 납세의무자가 이와 같은 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 그 중복되는 국가와 사이에 체결된 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지를 결정하여야 하고 그 조세조약에 따른 거주지국 및 그 세율의 결정은 과세요건에 해당 한다고 할 것이나, 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 대하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명 책임이 있다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두3964 핀-결 등 참조).

나) 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 나타나는 원고의 국내 체류기간, 국내에서의 경제활동 및 근로소득의 규모, 보유 자산, 가족의 거주지 등에 비추어 볼 때, 원고 의 생활의 근거가 되는 곳 즉, 주소는 국내에 있다고 봄이 상당하고, 원고가 2008년 및 2009년에 걸쳐 국내에 체류한 기간도 1년 이상이므로, 원고는 우리나라 소득세법상 거주자에 해당한다고 볼 것이다(원고는 이 사건 소를 제기하면서 방CC과는 법률상 혼인 관계에 있기는 하지만 2005년경 사실상 이혼합의를 하고 별거 중이므로 생계를 같이 하는 가족이 국내에 있지 않다고 주장하나, 을 제3, 7, 8, 18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2010. 11. 17.경 국세청에서 조사를 받으면서는 당시 배우자와 자녀가 모두 춘천에 거주하고 있다고 진술하면서 사실상 이혼상태라는 등의 주장은 전혀 한 바 없는 사실, 원고의 처 방CC 또한 2010. 10. 4.경 국세청에서 조사를 받으면서 원고가 자신의 배우자라고 진술한 사실, 원고는 2009. 7.경 이 사건 지분의 양도대금으로 OO의 유상증자에 참여하면서 방CC의 명의로 주식을 배정받기도 하였던 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 믿기 어렵다).

다) 이에 대하여 원고는, 자신이 몽골법에 의한 거주자에 해당하고 몽골에서의 인적 및 경제적 관계가 더 밀접하다고 주장하는바, 갑 제4 내지 11, 13 내지 39호증, 을 제21호증의 각 기재 및 증인 간ZZ의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2005. 5.경 이후 몽골 울란바토르시 칭 000구 소재 아파트를 임차하여 거주 하면서 XX의 대표이사로서 광산개발사업을 영위하고 있는 사실은 인정되나, 갑 제3, 9호증, 을 제20, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 제출하고 있는 자료들은 원고가 몽골을 생활의 근거지로 삼고 있다는 점에 관한 실질보다는 형식에 관한 자료가 대부분인 점, ② 원고는 몽골에서 사업을 영위하면서 사회보험료 및 의료보험료를 납부하였다고 주장하나, 의료보험료는 2009. 10.경부터, 사회보험료는 2009. 11.경에 이르러서야 납부하기 시작한 것으로 보이는 점, ③ 원고의 2009년 해외체류기간이 약 138일 정도에 그치고, 원고의 가족들은 모두 춘천시에 거주하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 원고가 XX의 운영자금을 자신이 국내에서 보유하고 있는 자산이나 지인들을 통하여 조달한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고 제출의 모든 증거를 종합하여 보더라도 원고가 중대한 이해관계의 중심지가 있는 몽골의 거주자에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 이 사건 지분의 양도대금이 과세소득에 해당하는지 여부

살피건대, 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 보여지는 것에 과세하려는데 그 근본취지가 있다 할 것이므로, 과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배․관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 설령 원고의 주장과 같이 OO가 이 사건 지분의 양수대금 외에 광산개발산업자금으로 000원을 투자하는 것이 이 사건 계약이 효력을 발생하기 위한 정지조건인데, OO가 위 투자금을 출연하지 아니하여 이 사건 계약의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도, 을 제2, 3, 5, 7 내지 10, 20, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 계약을 체결하고 2009. 4. 14.부터 2009. 7. 3.까지 OO로부터 이 사건 지분의 양도대금 000원을 모두 지급받고, 2009. 11. 16. XX의 국가등록증명서에 OO를 주주로 등록한 점, ② 원고는 OO로부터 수령한 이 사건 지분의 양도대금 000원을 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 사이에 시행된 OO의 유상증자에 친인척 등의 명의를 이용하여 투자하는 등 이미 처분한 사실, ③ 원고는 OO가 이 사건 계약에 따른 투자금 출연 의무를 이행하지 않았다는 이유로 OO에게 이 사건 계약의 효력에 관하여 이의를 제기하거나 이 사건 지분의 양도대금을 반환하는 등 원상회복 또는 손해배상청구 등을 위한 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 원고 스스로도 이 사건 계약의 해지를 원하지 않으며 OO가 투자를 하여 주기를 원하고 있다고 진술하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 지분의 양도대가를 현실적으로 얻고 이를 지배․관리하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.