주 문

 ○○세무서장이 2012.6.1. 청구인에게 한 2007.3.8. 증여분 증여세 770,712,660원의 부과처분은,

 1. 청구인이 2007.3.8. 대물변제로 청구외 김○석으로부터 취득한 청구외 주식회사 인터○○ 주식 39,700주의 취득가액을 2002.2.26. 청구외 김○석에게 대여한 원금 뿐만 아니라 이에 대한 이자상당액도 포함하는 것으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정합니다.

 2. 나머지 청구는 이를 기각합니다.

이 유

1. 처분내용

가. 청구인은 2001.8.7.부터 2002.2.16.까지 3차례에 걸쳐 청구외 김○석(이하 “주식양도인”이라 한다)에게 금 240백만원을 대여하고 2003.12.31.까지 상환받기로 하면서 주식양도인이 소유한 비상장법인 주식회사 청구외 인터○○(이하 “주식발행법인”이라 한다)의 주식 40,000주(1주당 가액 5,000원, 액면가액 1,000원)를 담보로 제공받았다.

 주식양도인의 채무불이행이 예상되자 2003.11.25. 그 중 39,700주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 5,000원씩 총 인수가액을 240백만원, 명의개서절차는 2005.10.31. 이후에 이행하기로 하는 주식양수도계약을 체결하였으며, 2008.7.3. 쟁점주식의 명의개서를 하였다.

나. ○○세무서장(이하 “조사청”이라 한다)은 2012.1.25.부터 2012.2.29.까지 청구인에 대한 주식변동조사를 한 결과, 주식양도인이 명의개서 신청을 내용증명으로 발송한 날(2007.3.8.)을 쟁점주식의 취득시기로 보았고, 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다)상 보충적 평가방법으로 계산한 시가 2,055백만원(1주당 가액 51,769원)과 대가 240백만원과의 차액에서 3억원을 차감한 1,515백만원을 저가양수에 따른 이익으로 보아 2007.3.8. 증여분 증여세 771백만원을 처분청에 과세하도록 통보하였으며, 처분청은 이에 2012.6.1. 청구인에게 증여세 770,712,660원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2012.9.3. 이의신청을 거쳐 2012.12.21. 이 건 심사청구를 제기하였다.

2. 청구주장

가. 쟁점주식의 양수도계약체결일인 2003.11.25.이 바로 쟁점주식의 취득시기로서 상증법 제35조 저가·고가 양도에 따른 이익의 증여에 있어 양수한 재산의 대가 및 시가의 산정기준일이 되는 것이다.

 1) 주권미발행 주식에 대한 양도의 합의가 존재한 시점, 즉 쟁점주식에 대한 양도계약서가 작성된 시점인 2003.11.25. 대물변제의 효력이 발생하여 “잔금청산일”이 되는 것이다.

  주식을 대물변제로 취득한 경우 대물변제의 효력발생시기는 주식 물권변동의 성립요건을 갖춘 시점에 의해 결정되는 것인바, 주식의 양도는 상법 제335조, 제336조 및 제337조의 각 규정에 의해 특별한 사정이 없는 한 당사자의 양도의사와 주권의 교부로서 그 효력이 발생하고, 주주명부상 명의개서는 회사에 대한 대항요건에 불과하다(대법원 2010두27424).

  이렇듯 주권이 발행된 경우에는 위 판례와 같이 양 당사자의 양도의사와 주권의 교부만으로 변동이 이루어지지만, 주권미발행 주식의 경우에는 그 변동은 지명채권의 양도방식에 의하는바, 쟁점주식과 같은 주권미발행 주식은 양도의 합의만으로 양도 효력이 발생하고 달리 명의개서나 주식양도인의 통지 혹은 채무자의 승인 여부는 주식의 물권변동에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이다.

 2) 처분청이 과세근거로 삼는 ‘회원권과 부동산의 대물변제’의 판례를 쟁점 ‘주식의 대물변제’에 적용하는 것은 지나친 확대해석이다.

처분청은 ‘대물변제로 취득한 경우에 대물변제의 효력이 있으려면 당사자간에 대물변제를 합의하는 것 외에 주식의 소유권을 이전하는 것일 때에는 주주명부상 명의개서 이행절차를 마쳐야만, 대물변제가 성립되어 본래의 채무가 소멸한다(대법원 1995.9.15. 선고 95다13371 판결, 국심2006서3201, 2007.3.26.)’는 판례를 근거로 명의개서가 이루어진 날을 쟁점주식의 취득일로 보았으나, 처분청이 근거로 삼는 대법원 95다13371 판결과 국심 2006서3201 결정은 주식의 대물변제에 관한 사안이 아니므로 본건에 적용할 수는 없다.

당해 사안(대법원 95다13371 판결)은 회원권과 보증금반환채권을 대물변제에 제공한 것으로서, “회원권의 양도 약정만 있을 뿐 그 명의개서가 이루어지지 않고 있으므로 대물변제로 채무소멸의 효력이 생겼다고 할 수 없고”라고 판시한 것이며, 위 사안에서 대물변제의 대상이 된 것은 주식이 아닌 “회원권”과 “채권”으로서, 단순히 “명의개서”라는 말이 등장하였다는 것만으로 주식의 대물변제를 하는 경우에는 명의개서가 있어야 대물변제로서의 채무소멸의 효력이 발생한다고 단정하는 것은 지나친 확장이다.

  또한, 당해 심판결정(국심 2006서3201, 2007.3.26.)은 부동산으로서 대물변제를 한 경우에 대한 것인 바, 전술하였듯이 부동산에 있어 등기는 “물권변동의 효력을 발생케”하는 것, 즉 물권변동의 성립요건에 해당하기 때문에 대물변제의 효력발생요건으로 본 것일 뿐이므로, 주식 이전에 있어 성립요건이 아닌 대항요건에 불과한 명의개서를 부동산에 있어서의 등기와 동등하게 보는 것은 물권변동의 성립요건과 대항요건을 혼동한 것이다.

 3) 주권미발행의 주식을 대물변제로 취득한 경우에는 명의개서 없이 그 양도의 합의만으로 대물변제의 효력이 발생하므로 그 양도계약 체결일이 바로 기존 채무가 소멸하는 잔금청산일로 보아야 한다.

  가) 주식양도인과 청구인은 2003.11.25. 주식의 양도계약의 체결 전인 2002.2.16. “변제기까지 변제하지 못하였을 경우를 대비하여 김○석(주식양도인)이 보유하고 있는 주식회사 인터○○(주식발행법인)의 주식 4만주를 김○(청구인)에게 담보 목적으로 양도한다”라는 내용의 담보제공상환약정서와 함께 “명의개서절차는 주식양도인과 양수인간의 합의에 따라 2003.12.31. 이후에 이행하기로 한다”는 내용의 주식양수도계약서를 작성하여 계약을 체결하였다.

  즉 쟁점주식은 2003.11.25. 주식양수도 계약이 체결되기 이전에 이미 청구인에게 원채무에 대한 담보로 제공되었다 할 것이므로, 2003.11.25. 원채무에 대한 대물변제로 이루어진 주식양수도계약은 기존 채무의 변제에 갈음하여 양도된 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 위 양도계약체결시점인 2003.11.25. 원채무가 소멸하고 대물변제의 효력이 발생하였으므로 주식 양수도계약 체결시점인 2003.11.25. 쟁점 주식을 취득하였다 할 것이다.

  나) 채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 볼 것이고 채무변제에 갈음하여 양도되는 것으로 볼 것은 아니므로 원래의 채권은 소멸되지 않는다(대법원 1990. 2.13. 자 89다카10385 결정)고 할 것인 바, 본건의 쟁점주식 양도는 채무변제에 갈음하는 것으로 볼 특단의 사정이 아래와 같이 존재한다.

  쟁점주식의 양도 계약 체결 당시 주식양도인은 반복되는 사업 실패로 모든 것을 정리하고 개인 파산을 신청할 생각까지 할 정도로 쟁점주식 외에는 다른 재산이 전혀 없었고 쟁점주식에도 이미 청구외 이○환 및 김○수에 의해 3억원 상당 청구채권에 대한 가압류결정이 내려진 상황이었으므로 원채무의 이행을 더이상 기대하기 어려운 사정이었다.

  본건 주식발행법인은 쇼핑몰 건물에서 의류 판매 등의 영업을 하는 법인이었는바, 당해 건물의 건물주가 사업을 같이 하고 있는 관계로 저렴한 임대료에 8년의 임대기간이 보장되어 있으므로 청구인은 쇼핑몰 사업의 특성상 2-3년 정도의 기간만 지나면 수익성이 빠른 속도로 증가한다는 것을 예견하고 있었다.

  따라서 청구인으로서는 채권액 240백만원을 변제받는 것은 어려울 것이라 생각하였고 유일한 재산이었던 쟁점주식을 대물변제로 양수받는 것이 당시로서는 채권회수를 위한 최선의 선택이었던 것이다.

나. 가사 주식의 명의개서일을 대물변제에 있어서의 주식의 취득시기라고 본다 하더라도, 주식양도인이 주식발행법인에 명의개서를 신청한 사실이 확인되는 2005년 11월을 쟁점주식의 취득시기로 보아야 한다.

1) 명의개서까지 갖출 것을 요한다고 하더라도 내용증명 등에 의하여 명의개서를 요구하는 등 진정성 있게 명의개서를 요구하였다는 것을 객관적인 사정들로써 알 수 있는 경우에는 그 “명의개서신청서 접수일”을 주식의 취득시기로 볼 수 있을 것이다.

2) 청구외 이○각이 작성한 사실확인서 및 다른 정황에 비추어 볼 때 주식양도인은 2005년 11월 주식발행법인에 명의개서를 신청하였다.

  주식양도인은 약정상의 명의개서 유예기간(2005.10.31.)이 지난 후 주식양도인이 주식발행법인에 명의개서를 신청한 사실이 확인되는 내용증명 발송일(2007.3.8.)전에도 계속하여 명의개서를 청구하여 왔으나 당시 주식양도인과 적대적인 관계에 있던 주식발행법인의 대표이사 청구외 이○각(이하 “이○각”이라 한다)에 의해 쟁점주식에 가압류가 있음을 이유로 번번이 거절당하여 왔다.

  이러한 사실은 이○각이 2012. 8. 29. 인감증명서까지 첨부하여 작성·제출한 사실확인서에서 확인할 수 있는바, 당해 확인서에는 “상기 본인은 2001년 9월부터 2007년 2월까지 (주)인터○○의 대표이사로 재직하였는데 2005년 11월경 당해법인의 주주 김○석으로부터 주식양도에 따른 주주명부 개서요구를 받은 사실이 있습니다. 하지만 상기 김○석의 주식은 2002년 12월 ○○지방법원으로부터 가압류 결정통지를 받은 상태였기에 명의개서가 불가능한 주식이었습니다.”라는 내용이 담겨져 있다.

  가) 정면으로 이해관계를 달리하는 이○각과 주식양도인 양자의 관계에 비추어 본건 사실확인서가 공모에 의해 임의로 작성되었을 가능성은 극히 희박하다.

본건 사실확인서는 제3자로서 억울한 처지에 놓인 청구인을 고려하자는 주식양도인의 읍소에 의해 이○각이 진실되게 작성한 문서로서, 주식양도인은 이○각을 찾아가 “당사자간의 법정 분쟁으로 억울한 제3자가 발생해서는 되지 않겠느냐. 실제로 있었던 사실내용을 확인만 해 달라”고 읍소하였고 이에 이○각이 진실되게 본건 사실확인서를 작성한 것으로서 무조건 이를 배척하는 것은 타당하지 아니하다.

나) 이○각의 청구인에 대한 손해배상청구소송과 관련, 채권회수를 위한 재산확보를 위해 이○각은 의도적으로 명의개서를 거절하였다.

 (1) 최초의 명의개서 신청이 있던 2005년 11월 당시 주식양도인에 대한 손해배상채권의 변제를 현실화하기 위해 주식양도인의 책임재산을 확보를 의도했던 이○각에 의해 주식양도인이 제출하려던 명의개서 요구서류는 접수되지 않았고 문서접수대장에 기록조차 되지 않았다.

 (2) 주식양도인과 이○각은 심각한 법적 분쟁으로 인해 원수처럼 돌변하고 극심한 적대적 관계에 있던 자들이었다.

   2001.9.4. 주식양도인과 청구외 박○욱이 공동으로 주식발행법인에 자본금을 출자하면서 주식양도인의 주식 4만주를 대표이사로 선임된 이○각에게 명의신탁 하였는데, 이○각이 자신의 친동생인 청구외 이○빈(이하 “이○빈”이라 한다)으로 무단으로 명의를 변경하였는바, 이에 주식양도인은 2003.10.17. 이○각을 상대로 주주지위확인청구소송을 제기하였다.

   또한 형사상으로도 이○각이 주식양도인을 사기죄로 고발하자 주식양도인은 이○각을 횡령죄로 고발하기에 이르렀다.

   이후 2005.9.30. 이○각은 1심에서 횡령죄에 대한 무죄판결을 선고받았는데, 이○각은 주식양도인에게 피해보상을 청구하기 위해 주식양도인의 주주명의를 유지시킬 필요가 있었고 이러한 이유에서 2005년 11월에 이루어진 명의개서 청구를 묵살했던 것이다.

   당시 청구인은 주식발행법인에 “주주명부 개서요구서”를 제출하였지만 대표이사 이○각의 지시로 위 요구서류는 접수되지 않았고 문서접수대장에 기록조차 되지 않았던 것이다(이○각은 “가압류된 주식의 명의변경은 절대 불가하다”고 하며 거절하였으나, 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고 이에 저촉되는 채무자의 처분행위도 그 압류채권자와 처분 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력을 가지는데 그치고 이는 가압류의 경우에도 마찬가지라 할 것이어서 이는 단지 표면적 이유에 불과하다 할 것임)

   그 후 이○각은 2006.7.7. 쟁점주식에 가압류를 신청하며 손해배상청구를 하기에까지 이르렀던 바, 이는 2005년 11월 명의개서청구 거절의 이유였던 “가압류의 사정”이 단지 허울에 불과하다 할 것이고, 손해배상채권 만족을 목적으로 주식양도인의 책임재산을 확보하고자 했던 것이 숨겨진 목적이었음을 알 수 있다(즉 위와 같은 사정으로 인해 2005년 11월 주식양도인의 명의개서가 받아들여지지 아니하였고 그 어떤 명의개서 관련 서류조차 남아있지 않은 것임).

  다) 조사청은 2007.8. 가압류가 비로소 해제되었기 때문에 주식양도인이 2005.11. 명의개서신청서를 발송하였다고 보기 어렵다는 것은, 가압류의 처분금지효력에 대한 법리오해에서 비롯된 것으로서 타당하지 아니하다.

  이는 2007.8. 주식양도인의 채권자에 의한 가압류가 해제되었으므로 주식의 소유자가 주식양도인에게서 청구인으로 변경하는 것도 이때부터 가능하다고 법리를 오해한 것에 기인한 것이다.

  라) 주식양도인이 2005년 11월 이후 2007.3.8. 이전 동안 내용증명을 보내는 등의 재차 명의개서를 하지 못한 것은 주식양도인이 2006.9.1.부터 2007.1.5.까지 형사절차상 구속(주식양도인에 대한 수사기록 및 형사판결 참조)되어 그 청구가 사실상 불가능하였기 때문이다.

다. 조사청은 쟁점주식의 취득시기를 내용증명에 따른 명의개서 접수일(2007.3.8.)로 보면서도 대가는 2002.2.16. 당시의 대여원금만 상정함으로써 시가 및 대가의 각 산정기준일의 상호 불일치를 야기하였는바, 본건 처분에 법령위반의 위법이 있다.

 상증법 제35조 저가·고가 양도에 따른 이익의 증여에서 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액인 증여재산가액을 산정함에 있어 이러한 대가와 시가의 산정기준일은 일치해야 한다.

 그런데, 처분청은 주식의 취득시기를 2007.3.8.로 보고 그에 따른 시가를 산정하였는데 대가를 산정함에 있어서는 2002.2.16.의 대여금 원금만 인정하였다.

 처분청의 주장대로 내용증명상의 명의개서를 청구한 2007.3.8.을 쟁점 주식의 취득시점으로 본다면 이 시점이 고저가 양도차익의 산정기준일이 될 것인바, 이를 기준으로 주식의 시가를 계산하였다면 대가 또한 그 시점을 기준으로 산정하여야 할 것이다.

 그렇다면, 대가는 청구인이 주식양도인에게 대여한 원금과 위 산정기준일까지 발생한 이자와 지연손해금을 모두 합한 금액이 된다 할 것이다(즉, 원금 240백만원에 2002.2.16. 대여한 이후부터 2007.3.8.까지의 약 5년 동안의 연 10%이율에 의한 약정이자 및 지연손해금을 가산한 금액을 대가로 보았어야 함).

3. 처분청 의견

가. 대여금채무에 대한 대물변제로서 쟁점주식을 양도한 경우 대항요건인 명의개서를 마쳐야 비로소 대물변제로서의 효력이 인정된다.

쟁점주식에 대한 주식양수도 계약은 청구인(양수인)과 주식양도인 간에 맺은 채무상환을 위한 대물변제 계약으로 대물변제 효력이 발생하려면 당사자 간에 대물변제를 합의하는 것 외에 대항요건인 주주명부상 명의개서 이행절차를 마쳐야만 하고, 이때 비로소 본래의 채무가 소멸하는 것이다(광주고법81나427, 1982.7.23., 대법원 95다13371, 1995.9.15., 조심2009서0938, 2009.6.26., 법인46012-1046, 2000.4.27.).

나. 조사청은 청구인의 고충 등을 감안하여 명의개서 이전단계이나 명의개서를 내용증명에 의해 요구한 날인 2007.3.8.을 쟁점주식의 취득일로 보았다.

소득세법시행령 제162조【양도 또는 취득의 시기】제1항 제1호는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 권리의 이전이나 그 행사에 등기(등록)을 요하는 재산에 대하여는 등기(등록)접수일을, 주식 또는 출자지분인 경우에는 명부 등에 기재된 명의개서일을 취득일로 보아야 한다고 되어 있고

 증여재산의 취득시기를 결정함에 있어 증여받는 재산이 주식 또는 출자지분으로 상증법 제35조【저ㆍ고가양도에 따른 이익의 증여】에 의거 증여세가 부과되는 경우에는 동법시행령 제23조 제2항에 따라 명의개서일을 취득일로 보는 것이므로 쟁점주식 명의개서일(2008.7.3.)을 주식의 취득일로 보아 증여세를 고지해야 한다.

 하지만 청구인의 고충 등을 감안한 과세전적부심결정에 의거 주식양도인이 주식발행법인에 내용증명으로 명의개서를 요구한 날(2007.3.8.)을 취득일로 보아 청구인에게 2007.3.8. 증여분 증여세 770,712,660원을 고지한 당초 처분은 정당하다.

다. 청구인은 당시 주식발행법인의 대표이사 이○각이 작성한 사실확인서에 나타나는 명의개서 청구일(2005.11.)을 쟁점주식의 취득일로 보아야 한다고 주장하나, 위 사실확인서는 제출시점 및 그 내용을 고려할 때 신뢰하기 어렵다.

 1) 청구인이 이의신청시 제출한 이○각의 사실확인서는 과세전적부심에서는 제시되지 않았던 서류이다.

 2) 청구인이 청구한 과세전적부심에서는 청구인의 고충 등을 감안하여 쟁점주식의 취득시기를 명의개서일 보다 앞선 내용증명으로 명의개서를 요구한 날로 보았는바, 이러한 적부심 결정에 근거하여 명의개서를 주식발행법인에 요구한 날이 2007.3.8.보다 이전인 2005.11.라며 당시 주식발행법인 대표 이○각이 사후에 작성한 것으로 의심된다.

 또한, 이○각은 쟁점주식의 양도자 및 청구인과 이해관계에 있는 자일뿐만 아니라 위 사실확인서는 사인 간에 작성되어 진정성이 결여되었다고 판단되므로 위 사실확인서를 근거로 주식양도인이 2005.11. 주식발행법인에게 명의개서를 요구하였다는 증빙으로 삼는 것은 부당하다.

라. 청구인은 처분청이 쟁점주식의 취득시기를 명의개서 요구일(2007.3.8.)로 보면서도 대가는 2002.2.16에 대여한 원금만 상정하여 시가 및 대가의 기준일이 불일치한다고 주장하나, 주식양수도계약서는 청구인이 채권을 확보하기 위해 행한 예비적 양수행위이고, 2003.11.25. 계약서 작성 당시 1주당 평가액이 680원인 주식발행법인 주식 39,700주(총평가가액 26,996천원)을 @5,000원으로 임의 계산하여 총인수가액을 240,000천원으로 하였다가(일반적이고 정상적인 계약서라면 인수가액이 198,500천원임) 2007.3.15. 주식발행법인에 계약서상 1주당 가액을 오기하여 @1,000원으로 정정한다는 내용증명을 발송하면서도 인수가액은 240,000천원(일반적이고 정상적인 계약서라면 인수가액이 39,700천원임)으로 기재되어 있는 것을 볼 때 정상적인 계약서로 볼 수 없으므로 대여금 원금에 대한 이자를 계산할 수 없으며, 청구인의 주장대로 계약서상 인수주식의 수량과 총인수가액만이 중요한 의미를 가진다면 대여금에 대한 이자 등으로 채권가액이 변동되므로 정확한 양수도가액을 계산하여 확정한 후 주식양수도계약서를 재작성하는 것이 일반적이다.

 또한, 당사자간에 주식양수도와 관련한 다툼 없이 쌍방합의하에 작성된 주식양수도계약서를 명의개서와 함께 발송한 사실이 확인되므로 대가를 240백만원으로 한 당초처분은 적법하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 대물변제로 취득한 쟁점주식의 취득시기를 언제로 볼 것인지 여부와 쟁점주식의 대가산정이 적정한지 여부가 본 건의 쟁점이다.

나. 관련법령

 1) 소득세법 제98조【양도 또는 취득의 시기】

  자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다.

 2) 소득세법시행령 제162조【양도 또는 취득의 시기】

  ① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.

   1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일

3) 상속세 및 증여세법 제35조【저가ㆍ고가 양도에 따른 이익의 증여 등】

  ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 해당 재산을 양수하거나 양도하였을 때에 그 대가와 시가(時價)의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

   1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

  ② 제1항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 특수관계인이 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

  ③ 제2항을 적용할 때 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다.

 4) 상속세 및 증여세법 시행령 제23조【증여재산의 취득시기】

  ① 법 제31조제2항에 따라 증여재산의 취득시기는 법 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3 부터 제41조의5까지, 제44조, 제45조, 제45조의2 및 제45조의3이 적용되는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 따른다.

   1. 권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록을 요하는 재산에 대하여는 등기ㆍ등록일. 다만, 「민법」 제187조의 규정에 의한 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날로 한다.

  ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받는 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 항에서 "주식등"이라 한다)인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사등에 의하여 당해 주식등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 당해 주식등을 인도받은 날이 불분명하거나 당해 주식 등을 인도받기 전에 「상법」 제337조 또는 동법 제557조의 규정에 의하여 취득자의 주소와 성명등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다.

5) 상속세 및 증여세법 시행령 제26조 【저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등】

  ⑤ 법 제35조제2항에서 "현저히 낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 시가에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

  ⑦ 법 제35조제2항에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제5항 및 제6항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 차감한 가액을 말한다.

  ⑧ 제1항·제2항·제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날(「소득세법 시행령」 제162조제1항제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항 제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일"이라 한다)을 기준으로 하되, 매매계약 후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다.

다. 사실관계

1) 청구인과 처분청은 다음 사실에 대하여 다툼이 없다.

  가) 처분청은 당초 쟁점주식 명의개서일(2008.7.3.)을 쟁점주식 취득일로 보아 1,035,064,200원을 과세예고 통지하였으나 과세전적부심사결정에 따라 주식발행법인에 명의개서신청의 내용증명 발송일(2007.3.8.)을 취득시기로 보아 저가양수에 따른 증여이익에 대한 증여세 770,712,660원을 결정․고지하였다.

  나) 청구인은 주식양도인에게 2001.8.7. 70백만원, 2001.8.17. 100백만원, 2002.2.16. 70백만원 등 3차례에 걸쳐 240백만원을 대여하였다.

  다) 주식발행법인은 2001.9.14. ○○ ○○구 ○○동에서 쇼핑몰을 운영하는 비상장법인이고, 설립당시 주식발행법인의 발행주식을 주식양도인 40,000주(20%), 이○각 40,000주(20%), 박○범 20,000주(10%), 박○욱 100,000주(50%)를 소유하였다.

  라) 주식발행법인은 2008.7.3.자로 쟁점주식을 청구인 명의로 개서하였다.

  마) 2007.2.14. 이○각은 주식발행법인의 대표자에서 해임되고, 청구외 박○범과 청구외 김○수로 변경되었다.

 2) 청구인과 주식양도인간 체결된 2002.2.16.자 담보제공상환약정서 사본과 2002.2.16.자 주식양수도계약서 사본에 의하면 대여금 240백만원, 2003.12.31.까지 연이율 10%를 가산하여 변제하되, 주식양도인의 보유주식 4만주(1주당가액 5천원, 총 인수가액 240백만원)를 담보제공하고, 명의개서는 2003.12.31. 이후에 이행한다고 기재되어 있다.

 3) 청구인과 주식양도인 사이에 2003.11.25. 작성된 주식양수도계약서 사본에 의하면 담보주식 중 39,700주(쟁점주식, 1주당 5천원)를 240백만원(총인수가액)에 양도하되, 명의개서는 주식양도인과 양수인간의 합의에 따라 2005.10.31. 이후에 이행한다고 기재되어 있다.

 4) 이○각의 사실확인서(2012.8.29.자, 인감증명 첨부) 사본에 이○각은 2001.9.부터 2007.2.까지 주식발행법인의 대표로 재임하였고, 주식양도인으로부터 2005년 11월경 쟁점주식의 명의개서 신청을 받았으나, 쟁점주식이 2002.12. 가압류 결정통지를 받은 상태였기에 명의개서가 불가능한 주식이었다는 내용이 기재되어 있다.

 한편, 대법원 전자소송 조회결과, 아래 <표1>과 같이 주식양도인 소유의 쟁점주식에 대하여 가압류 및 가압류해제 등이 이루어진 사실이 나타난다.

<표1> 쟁점주식에 대한 가압류 내역

(단위 : 백만원)

 5) 주식양도인(발신인)이 작성하여 주식발행법인(수신인)에게 발송한 2007.3.8.자 내용증명 사본에 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

 6) 주식양도인이 작성하여 주식발행법인에게 발송한 2007.3.15.자 내용증명 사본에 의하면 2007.3.8. 기 발송한 쟁점주식 양도통지서 및 주식양도계약서상 1주당 가액 5,000원은 오기이고 1주당 가액을 1,000원으로 정정한다는 내용이 기재되어 있다.

 7) 주식양도인(발신인)이 작성하여 주식발행법인(수신인)에게 발송한 2008.7.2.자 내용증명 사본에 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

 8) 주식발행법인의 법인등기부사본에 의하면 쟁점주식의 1주당 액면금액은 1,000원인 것으로 나타난다.

 9) 청구인에 대한 ○○지방검찰청 수사기록 사본 및 ○○지방법원 판결문(제1심, 제2심) 사본에 의하면 청구인이 2006.9.1.부터 2007.1.5.까지 형사절차상 구속된 사실이 나타난다.

 10) 대법원 전자소송 조회결과, 2004.4.13.자 서울동부경찰서 민원사건 처리통지 사본, 청구인 작성 2003.12.1.자 횡령 고소장 사본, 이○각 작성 2007.3.9.자 무고 고소장 사본 등에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다.

  가) 2001.9.4. 주식양도인과 청구외 박○욱이 공동으로 주식발행법인에 자본금을 출자하면서 주식양도인의 주식 4만주를 대표이사로 선임된 이○각에게 명의신탁 하였는데, 이○각이 무단으로 자신의 친동생인 청구외 이○빈에게로 명의를 변경하였는바, 이에 주식양도인은 2003.10.17. 이○각을 상대로 주주지위확인청구소송을 제기하였다.

  나) 또한 형사상으로도 이○각이 주식양도인을 사기죄로 고발하자 주식양도인은 이○각을 횡령죄로 고발하였다.

  다) 이후 2005.9.30. 이○각은 1심에서 횡령죄에 대한 무죄판결을 선고받았고, 그 후 이○각은 2006.7.7. 쟁점주식에 가압류를 신청하며 손해배상청구를 하였다.

 11) 조사청에 대한 적부심 청구서 사본에 “취득자가 주식발행회사에 명의개서를 수차례 신청한 경우에는 최초 신청일을 명의개서일로 보아야 하고, 청구인이 내용증명을 2차례 발송(2007.8.3., 2008.7.2.)하였음이 명백하므로 2007.3.8.을 취득시기로 보아야 한다”라는 내용이 기재되어 있다.

라. 판단

 청구인은 대물변제로 취득한 쟁점주식의 취득시기와 관련 명의개서가 필요하지 않으므로 쟁점주식 양수도계약을 체결한 날인 2003.11.25. 로 보아야 하고, 명의개서가 필요하다고 보더라도 명의개서를 요구한 2005.11.을 취득시기로 보아야 한다고 주장한다.

 살피건대, 대물변제는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로 그 급부가 채권일 때 채권양도의 대항요건까지 갖추지 않으면 대물변제가 되지 않는다(광주고법81나427, 1982.7.23., 대법원95다13371, 1995.9.15. 같은 뜻임) 할 것이므로 쟁점주식의 대물변제는 명의개서가 필요한 점,

 주식을 양도한 주식양도인이 명의개서를 청구하였는데도 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없는 것(대법원92다40952, 1993.7.13. 같은 뜻임)이므로 명의개서의 청구일을 쟁점주식의 취득시기로 볼 수 있는 점,

 청구인은 명의개서 청구일을 주식발행법인 대표자 이○각의 사실확인서에 근거하여 2005.11.이라고 주장하나, 적부심에서는 명의개서 최초 신청일을 2007.3.8.로 주장하여 받아들여진 후 이의신청 이후부터 2005.11.을 최초 신청일로 변경하였고, 주식양도인이 주식발행법인에 발송한 2007.3.8.자 내용증명에 2007.2.말경부터 청구인으로부터 주식양도 요구를 받았다고 기재되어 있으며, 주식양도인과 이○각은 서로 알고 있는 관계라는 사실을 고려할 때 사실확인서의 신빙성에 의문이 드는 점,

 주식양도인이 주식발행법인에 발송한 2007.3.8.자 내용증명에 의하면 주식양도인이 쟁점주식의 명의개서를 요구한 점 등을 종합하여 고려하면 청구인은 쟁점주식을 대물변제에 의해 주식양도인으로부터 2007.3.8. 취득한 것으로 판단된다.

 따라서, 처분청이 2007.3.8.자 내용증명을 근거로 2007.3.8.을 쟁점주식의 취득시기로 본 것은 타당하다.

 또한, 청구인은 처분청의 주장대로 내용증명상 명의개서를 청구한 2007.3.8.을 쟁점주식의 취득시점으로 본다면 이 시점이 저가 양수차익의 산정기준일이 될 것이고, 대가는 청구인이 주식양도인에게 대여한 원금과 위 산정기준일까지 발생한 이자와 지연손해금을 모두 합한 금액이 된다고 주장하는바, 이에 대하여 살펴본다.

 비상장주식을 가진 주주가 대물변제로 당해 주식을 양도하는 경우에는 대물변제로 인한 채무감소액이 양도가액이 되는 것이고(재일46014-690, 1998.4.23. 같은 뜻임),

 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것인바(대법원80다2649, 1981.9.8. 같은 뜻임),

 살피건대, 위 사실관계 및 관계법령 등에 의하면 담보제공 상환약정서 사본에 청구인이 2002.2.16. 주식양도인에게 240백만원을 연이율 10%로 대여한 사실이 나타나는 점,

 청구인은 주식양도인으로부터 대물변제로 쟁점주식을 취득하였으므로 대물변제로 인해 소멸한 청구인의 대여 원리금 채권액을 취득가액으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 고려하면 청구인의 주장은 타당하다고 판단된다.

 따라서, 청구인이 2002.2.16. 주식양도인에게 대여한 원금만을 쟁점주식의 취득가액으로 본 처분청의 당초 처분은 잘못된 것으로 판단된다.

5. 결 론

 이 건 심사청구는 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.