주 문

OOO세무서장이 2012.7.12. 청구인에게 한 2008년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

이 유

1. 처분개요

가. 청구인의 배우자 이OOO은 1982.8.24. OOOOO OOOO OOOO OO OOOOO OO OOOOO(이하 “종전주택”이라 한다)를 취득하여 거주하던 중, 2000.8.28. 설립한 OOO아파트재건축조합(이하 “OOO재건축조합”이라 한다)에 가입하였고, OOO재건축조합은 2004.12.2. 종전주택을 멸실하고「건축법」에 의하여 OOO아파트(주상복합아파트 580세대, 오피스텔 350호 등, 이하 “쟁점주상복합아파트”라 한다) 신축에 관한 건축허가(2002.12.17.)를 받았다.

나. 청구인은 재건축공사기간에 거주할 목적으로 종전주택이 멸실되기 전인 2004.6.11. OOO(이하 “대체주택”이라 한다)를 취득하였다가 2008.4.29. 쟁점주상복합아파트가 준공된 후 2008.5.8. 대체주택을 양도하고 대체주택의 양도가「소득세법시행령」제156조의2(주택과 조합원입주권을 소유한 1세대1주택의 특례) 제5항의 양도소득세 비과세특례에 해당되는 것으로 판단하여 1세대 1주택 고가주택으로 양도소득세를 신고하였다.

다. 처분청은 쟁점주상복합아파트가「주택건설촉진법」에 의한 재건축이 아닌「건축법」에 의한 임의재건축에 해당되므로 청구인이 양도한 대체주택은「소득세법시행령」제156조의2 제5항의 1세대 1주택 비과세특례에 해당되지 않은 것으로 판단하여 청구인의 신고를 부인하고, 1세대 2주택으로 보아 2012.7.12. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2012.9.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인이 대체주택을 양도(2008.5.8.)할 당시 배우자 이OOO이 종전주택을 OOO아파트재건축조합에 공동사업으로 현물출자한 대가로 분양받은 쟁점주상복합아파트가 준공(2008.4.29.)되어 2008.5.8. 입주하게 됨으로써 일시적으로 2주택 상태가 되었던 것으로 종전주택을 2004년 4월 개인공동사업으로 OOO재건축조합에 현물출자하고 OOO재건축조합은 시공사와 공사계약에 따라 쟁점주상복합아파트를 조합원에게 분양하기로 하였다면 ① 종전주택은 2004년 4월 현물출자 시점에 양도된 것이고, ② 쟁점주상복합아파트의 취득시기는 준공일인 2008.4.29.이 되며, ③ 공사기간 동안의 입주권(「주택건설촉진법」에 의하지 아니한 재건축 입주권)은 주택으로 볼 수 없는 바, 대체주택의 양도는「소득세법 시행령」155조 제1항(일시적 2주택 보유의 비과세 특례)에 해당되므로「소득세법」제89조 제1항 제3호(1세대 1주택에 대한 비과세)를 적용하여야 한다.

나. 처분청 의견

청구인이 주장하는 것과 같이 종전주택이 현물출자에 의한 양도에 해당된다면, 그와 같은 양도를 원인으로 토지분에 대한 양도소득세 신고를 신고기한 내에 하였어야 함에도 토지에 대한 양도소득세 신고를 하지 않았으며, 청구인이 당초 양도소득세 예정신고시에는「소득세법시행령」제156조의2 제5항의 대체주택에 의한 1세대 1주택 비과세특례로 신고를 하였다가, 쟁점주상복합아파트가 특례요건을 충족하지 못한 사유로 대체주택에 대해 과세하자 신고 원인을 변경한 것으로써, 종전주택이 현물출자에 의한 양도라는 청구인의 주장은 인정할 수 없으며, 쟁점주상복합아파트가「주택건설촉진법」상 사업계획승인을 받지 아니한 이상「소득세법시행령」제156조의2 제5항의 요건을 충족하지 못하였으므로, 청구인이 대체주택을 양도할 당시에는 1세대 2주택에 해당하는 것으로 보아 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

OOO재건축조합에 종전주택을 현물출자한 것에 대하여「소득세법」상 양도로 보고, 종전주택의 재건축 중에 취득한 대체주택을 쟁점주상복합아파트 취득 후 1년 이내에 양도한 것에 대하여 일시적 2주택자로 보아 비과세 특례를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 사실관계 및 판단

(1) 처분청 심리자료 등에 따르면, OOO재건축조합은 2000.8.28. OOO으로부터 주택조합설립인가를 받았으나, 2002.12.17. 쟁점주상복합아파트의 신축에 대하여 건축주를 ‘OOO재건축조합’이 아닌 ‘OOO 외 365인’으로 하여 OOO시장으로부터「건축법」에 의한 건축허가(2002-15호)를 받아 2008.4.29. 쟁점주상복합아파트(아파트명 : OOO아파트)를 준공하였으며, 처분청이 2011.3.7. OOO에게 OOO재건축조합의 쟁점주상복합아파트의 재건축사업과 관련하여 사업계획승인여부 등을 조회한 바, OOO은 당해 재건축조합에게 재건축 사업계획을 승인한 사실이 없으며, 쟁점주상복합아파트는 OOO 외 365인을 건축주로 하여「건축법」에 의한 건축허가를 받아 신축되었다는 내용을 회신(주택과-4855, 2011.3.7.) 하였다.

(2) 처분청은 종전주택의 양도가 현물출자에 의한 양도에 해당된다는 청구인의 주장에 대하여,「소득세법시행령」제155조 제1항에서 규정하고 있는 일시적 1세대 2주택 비과세 특례규정 적용시 기존주택을 멸실하고 재건축(재개발 포함)하여 준공하는 경우 당해 재건축주택은 기존주택의 연장으로 보고 있으며(재산46014-10135, 2002.11.22.), 이는 환지로 보는 재건축·재개발 주택에 한하지 않아「도시 및 주거환경정비법」상의 재건축·재개발이 아닌 재건축으로 거주하다가 철거 후 신축한 경우에도 종전주택의 취득일로부터 보유기간을 계산하는 것이며,「도시 및 주거환경정비법」에 해당되지 아니하나 20세대 미만의 주택 소유자들이 임의재건축하면서 공사비에 갈음하여 시공사에 이전되는 토지면적은 유상양도에 해당된다는 선결정(국심2002부3070, 2003.3.7.)과 달리 330세대인 종전주택은 현물출자에 의한 유상양도로 볼 수 없으며,「도시 및 주거환경정비법」상의 재개발·재건축 뿐만이 아닌 일반재건축으로 거주하다가 철거 후 신축한 경우에도 종전주택의 취득일로부터 보유기간을 계산하고 있어, 쟁점주상복합아파트의 취득시기는 종전주택 취득일인 1982.8.24.에 해당되므로, 2008.4.29. 새로이 주택을 취득하였다는 청구인의 주장을 인정할 수 없으며,

청구인은 쟁점주상복합아파트 입주권을 주택수에서 제외하여야 한다고 주장하나, 재건축으로 새로이 취득한 주택을 종전주택의 연장으로 보는 점, 임의재건축이지만 20세대 이상의 재건축은 현물출자로 볼 수 없는 재건축에 해당하므로 쟁점주상복합아파트 조합원입주권을 주택수에서 제외할 특별한 이유가 없는 점으로 보아, 쟁점주상복합아파트가「주택건설촉진법」상 사업계획승인을 받지 아니한 이상「소득세법시행령」제156조의2 제5항의 요건을 충족하지 못하였으므로 청구인이 대체주택을 양도할 당시에는 1세대 2주택에 해당하는 것으로 보아 양도소득세를 결정고지한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

(3) 한편, 동일한 쟁점주상복합아파트의 입주자로 재건축기간중 거주하기 위하여 취득한 대체주택을 쟁점주상복합아파트 준공후 양도한 것에 대하여 1세대 1주택 비과세특례를 적용하지 아니하고 과세한 건에 대한 경정청구를 거부한 처분에 대하여 청구인 이OOO이 심판청구한 사건(조심 2011서659, 2011.11.10.)에 대하여 조세심판원은 경정청구 거부처분이 타당하다고 판단하였으나, 서울고등법원은 원고(이OOO)가 소유하고 있던 재건축주택을 재건축조합에 현물출자한 것을 양도로 보아 일시적 1세대 2주택 요건을 충족한 원고에 대한 양도소득세 부과처분 취소판결을 하였고 이는 처분청의 상고포기로 2013.4.11. 확정된 사실이 있다.

(4) 청구인은 종전주택이 OOO재건축조합으로 현물출자시점에 양도되었고, 쟁점주상복합아파트의 취득시기는 준공일인 2008.4.29.이 되며, 청구인은 대체주택의 양도당시인 2008.5.8.에 일시적으로 2주택을 보유하게 되었으나, 이는 양도소득세 비과세특례적용대상에 해당한다며 아래와 같이 주장한다.

(가) 청구인이 종전주택을 2004년 4월 OOO아파트재건축조합에 현물출자한 것은, 거주자가 공동사업(주택신축판매업)을 경영할 것을 약정하는 계약에 의하여 토지 등을 당해 공동사업에 현물출자하는 경우 등기에 관계없이 현물로 출자한 날을 양도(국세청예규 서일 46011 -11732)로 보고 있으므로「소득세법」상 양도에 해당하는 것이고, OOO재건축조합은 2002.12.17. OOO로부터「건축법」에 의한 건축허가를 득하여 2003.7.30. 조합설립등기를 필하고 사업을 추진한 임의재건축조합으로, 조합의 운영방식, 규약, 공동사업 소득분배명세 등에 의하여 OOO재건축조합이 공동사업임을 입증하고 있으며, 대법원판례도 종전주택을 공동사업에 현물출자한 것을 양도로 보도록 판시하고 있으므로 현물출자한 때를 실질적인 양도시기로 보아야 한다.

(나)「주택건설촉진법」을 근거로 주택소유자가 종전주택을 현물출자하여 받은 주택입주권으로써 그 주택이 준공되었을 때 그 주택의 취득시기는「소득세법」제88조 제2항에 따라 환지로 보아 양도로 보지 않도록 규정하고 있어 새로 준공된 주택의 취득시기는 종전주택의 취득시기로 보는 것이 타당하나, OOO재건축조합과 같이「주택건설촉진법」에 의하지 아니하고 일반재건축에 의하여 종전주택을 현물출자하고 받은 주택입주권의 경우 새로운 주택이 준공되었을 때의 취득시기는 종전주택을 출자한 때 양도된 것으로 본다고 규정한 것으로 보이므로 새로운 주택의 취득시기는 분양받은 주택을 준공(2008.4.29)한 때가 되는 것이다.

(다) 따라서, 청구인은 종전주택이 2004년 4월 OOO재건축조합에 현물출자로 양도된 것이고 이후 새로이 분양받은 주택은 준공시점인 2008.4.29. 취득한 것으로 보아야 할 것이며, 또한 청구인의 배우자 이OOO이 보유하였던 입주권은「주택건설촉진법」에 의하지 않고,「건축법」에 의한 공동주택 재건축사업에 의한 것으로 보유주택 수에 포함될 수 없으므로 이OOO이 새로운 주택을 취득함에 따라 일시적으로 1세대2주택 상태가 된 것이며, 주택 취득일로부터 2년 이내에 대체주택을 양도하였으므로,「소득세법시행령」제155조 제1항의 1세대1주택 비과세 특례에 해당한다고 주장한다.

(5) 살피건대,「소득세법」제88조 제1항은 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’을 양도소득세의 과세대상이 되는 양도로 규정하고 있으므로 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당하는 것이나, 다만「주택건설촉진법」에 따라 종전주택을 재건축조합에 현물출자하는 경우에는「소득세법」제88조 제2항에 따라 양도로 보지 않는 것으로, 종전주택은「주택건설촉진법」에 따라 재건축된 것이 아니라「건축법」에 따라 재건축된 것인 점, 이OOO이 OOO아파트재건축조합에 종전주택을 현물출자하고 소유권이전등기(신탁원인)를 마친 2004.5.31.이 종전주택의 양도일이 되는 점, OOO재건축조합 및 시공사인 OOO건설 주식회사와 쟁점주상복합아파트에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친2008.4.29.이 쟁점주상복합아파트의 취득일이 되는 점, 대체주택을 소유하다가 대체주택을 양도하기 전에 쟁점주상복합아파트를 취득함으로써 일시적으로 2주택이 되었으나 쟁점주상복합아파트를 취득한 날부터 1년 이내에 양도하였으므로, 이는 「소득세법」제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제155조 제1항에 의한 양도소득세 비과세특례규정의 적용대상에 해당하는 바, 처분청이 청구인의 대체주택 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세특례에 해당하지 아니한 것으로 보아 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.