주 문

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 0000원 및 이에 대하여 2012. 5. 3.부터 2013. 6. 27.까지는 연 5%， 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소와 당섬에서 확장된 청구를 각 기각한다.

3. 소송총비용 중 6/7은 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대한 2012. 5. 3.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 재산상 손해 0000원과 위자료 0000원 합계 000원을 청구하였으나， 당심에서 재산상 손해를 0000원으로 확장하고， 위자료를 0000원으로 감축하였으며， 지연손해금의 기산일도 2012. 4. 1.에서 2012. 5. 3.로 감축하였다).

이 유

1. 인정사실

가. 원고의 남편 홍BBBB은 1990. 2. 20.경 서울 강동구 00000， 5， 6 등 3필지 토지와 그 각 지상 가옥 등을 매수한 후 그 가옥 등을 철거하고，1991. 7. 21.경 위 3 필지 대지 423㎡ 지상에 근린생활시설인 건물 1，214.63m'을 신축하였다. 한편， 위 3필지 토지는 1990. 11. 6.경 및 1999. 10. 15.경 2회에 걸쳐 위 00000 대지 423㎡ 로 합병되었다(이하 위 토지와 신축건물을 ’이 사건 부동산’이라 한다).

나. 원고는 1998. 11. 9. 이 사건 부동산의 임대차보증금반환채무 0000원을 인수하기로 하고 홍BBBB으로부터 이 사건 부동산을 증여받아 취득하였다.

다. 원고는 2002. 5. 15. 이 사건 부동산을 제3자에게 양도한 후 2003. 5. 31. 실지거

래가액으로 양도가액을 000원， 취득가액을 000원， 기타 필요경비를 00000원으로 산정하여 양도소득이 없다는 내용으로 양도소득과세표준확정신고를 하였다.

라. 이에 피고는 세무조사를 거쳐 2008. 4. 14. 원고에게， 이 사건 부동산의 양도가액은 실지양도가액으로 본 000원으로 하고， 취득가액은 이 사건 부동산의 증여가 부담부 증여임을 이유로 이 사건 부동산의 가액을 원고가 인수한 위 임대차보증금 반환채무 0000원에 상당하는 부분과 이를 제외한 수증부분으로 나누어 산출하여 이를 합산하되， 계약서 · 장부 기타 증빙서류에 의하여 이 사건 부동산의 취득 당시 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없다고 보아 위 채무부담부분 취득일을 1990. 2. 20.，수증부분 취득일을 1998. 11. 9.로 하여 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제114조 제5항， 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제176조의2 제2항 제2호를 적용하여 그 각 취득가액을 환산가액으로 산출하여 합산한 0000원， 필요경비는 0000원으로 계산하여 피고에게 2002년 귀속 양도소득세 00000원을 경정 · 고지하였다(이하 ’이 사건 과세처분’이라 한다).

마. 원고는 이 사건 과세처분에 불복하여 서울행정법원 2009구단11525호로 양도소득 세부과처분취소 소송을 제기하여 2010. 11. 2. 위 법원으로부터 「이 사건 양도소득세 123，837，810원의 부과처분 중 48，658，388원을 초과하는 부분을 취소한다」는 취지의 일부 승소판결을 선고받았고， 위 판결은 서울고등법원과 대법원을 거쳐 2012. 1. 27. 확정되었다.

바. 한편， 원고는 이 사건 과세처분에 따라 2008. 5. 13. 000원， 2008. 6. 13. 00000원을 양도소득세로， 2008. 5. 13. 송파구청에 00000원을 주민세로 각 납부하였다가， 위 판결이 확정된 후인 2012. 2. 13. 위 양도소득세 000원에 관하여 환급금 00000원과 그에 대한 환급가산금 00000원， 위 양도소득세 00000원에 관하여 환급금 0000원과 환급가산금 0000원을 각 환급받았고， 2012. 3. 16. 위 주민세 00000원에 관하여 환급금 0000원과 환급가산금 0000원을 환급받았다.

[인정근거] 갑 제1 내지 5， 8， 13(7}지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 과세처분 당시 이 사건 부동산은 그 취득가액을 산정할 수 없었으므로 구 소득세법에 따라 양도가액과 취득가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하였어야 함에 도，피고 산하 국세청 소속 공무원은 법령상 근거 없이 양도가액은 실지거래가액으로，취득가액은 환산가액으로 산정한 후 이 사건 과세처분을 하여 원고에게 손해를 입혔으므로， 피고는 국가배상법에 따라 이 사건 과세처분으로 인해 원고가 입은 손해를 배상 할 책임이 있다. 따라서 피고는 원고에게 위법한 과세처분에 따른 손해배상으로， 원고가 이 사건 과세처분에 따라 양도소득세와 주민세를 납부하는 과정에서 발생한 금융비용과 위 세금에 대한 환급가산금의 차액에 해당하는 0000원과 위 소송에서 피고의 부당한 항소 등으로 인해 발생한 손해액 0000원 및 위자료 0000원 등 합계 0000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 관계 법령

별지기재

나. 손해배상책임의 발생

(1) 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하 여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고， 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건 을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며， 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류 및 성질， 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인， 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합 하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있 는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결 참 조). 또한， 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나， 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 었을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설， 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해 를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고， 이에 따른 처리가 역사 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라 는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균 적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고， 따라서 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다97925 판결 참조).

(2) 이 사건으로 돌아와 보건대 이 사건 과세처분 당시 피고 소속 공무원이 이 사 건 부동산의 양도가액은 실지거래가액으로 하고， 취득가액은 구 소득세법 제114조 제5항， 구 소득세법 시행령 제176조의2 제2항 제2호를 적용하여 환산가액으로 계산하여 양도소득세액을 산정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 구 소득세법 제100조 제1항은 양도차익을 계산함에 있어 양도가액과 취득가액은 동일기준에 의하도록 정하고 있고， 구 소득세법 제96조는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하되 다만 양도자가 양도소득과세표준 및 세액의 확정신 고기한 이내에 증빙서류를 갖춰 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 납세지 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 실지거래가액에 의하도록 정하고 있으며， 한편 구 소득세법 제114조 제5항의 위임에 따른 구 소득세법 시행령 제176조의2 제2항 제2호 는 취득 당시 설지거래가액을 알 수 없는 경우로서 취득가액을 환산가액으로 산정할 수 있는 경우의 하나로 ’법 제96조 제1항 제1호 내지 제6호의 규정에 의한 토지 · 건물 및 부동산을 취득할 수 있는 권리’를 규정하면서， 다만 제6호의 규정은 소득세법(법률 제4803호) 부칙 제8조에서 정한 의제취득일인 1977. 1. 1. 이전에 취득한 자산에 한하 여 이를 적용할 수 있다고 규정하고 있다. 그렇다면 이 사건과 같이 구 소득세법 제96조 제1항 제6호에 의해 기준시가과세원 칙이 적용되는 부동산에 대해 설지거래가액으로 과세하기 위해서는 양도 및 취득 당시 실지거래가액이 모두 확인되어야 하고，취득 당시 실지거래가액이 확인되지 않는 경우 에는 의제취득일인 1977. 1. 1. 이전에 취득한 부동산에 한하여 환산취득가액을 적용할 수 있고，그 이후 취득한 부동산에 대하여는 환산취득가액을 적용할 수 없어 양도가액 과 취득가액 모두 기준시가에 의하여 산정하여야 함이 명백하다 할 것인데， 피고 소속 공무원은 원고가 1977. 1. 1. 이후에 취득한 이 사건 부동산에 대하여 구 소득세법 시행령 제176조의2 제2항 제2호의 명시적인 규정에 반하여 환산취득가액을 실지거래가 액으로 보고 양도소득세액을 산정한 후 이 사건 과세처분을 하였으므로， 이 사건 과세 처분은 객관적 정당성을 상실하였다고 보지 않을 수 없다. 따라서 피고는 이 사건 과세처분으로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 손해배상의 범위

(1) 이 사건 과세처분으로 인해 원고는 정당한 세액보다 과다하게 산정된 세금을 납부하게 되었는 바，이 사건 과세처분이 아니었더라면 원고는 그 차액에 해당하는 금원에 대하여 적어도 민법에서 정한 법정이율 상당의 이익을 얻을 수 있었을 것으로 인정 되므로， 피고가 배상하여야 할 손해액은 이 사건 과세처분에 따라 원고가 납부한 세금 중 행정소송이 확정된 후 환급받은 금원에 대한 납부일부터 환급일까지 연 5%의 비율 로 계산한 금액에서 원고가 지급받은 환급가산금액을 뺀 금액으로 인정함이 상당하다.

(원고는， 재산상 손해로서 ① 위에서 인정하는 금원을 초과하여 지급한 금융비용 상당과 ① 피고의 부당한 항소 및 상고로 인해 발생한 소송비용액 상당의 손해에 대하여도 배상을 구하고 있으나 위 ②은 특별손해로서 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 자료가 없고， 위 @에 관하여는 갑 제2， 3호증의 각 기재에 의하면 위 행정소송의 제1심 판결에 대하여 원고도 부대항소 및 상고하였다가 모두 가각된 사 실이 인정되므로， 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.)

(2) 이 사건 과세처분에 따라 원고가 납부한 세금과 이후 환급받은 금원의 내역은 위 1의 바.항에서 본 바와 같은바， 이에 의하면 피고가 배상하여야 할 손해액은 ①위 0000원의 환급금에 대한 2008. 5. 13.부터 2012. 2. 13.까지 연 5%의 비율로 계산한 금원인 0000원에서 환급가산금 0000원을 뺀 0000원，② 위 0000원의 환급금에 대한 2008. 6. 13.부터 2012. 2. 13.까지 연 5%의 비율로 계산한 금원인 0000원3)에서 환급가산금 0000원을 뺀 0000원，③ 위 환급금 00000원에 대한 2008. 5. 13.부터 2012. 3. 16.까지 연 5%의 비율로 계산한 금원인 0000원에서 환급가산금 0000원을 뺀 0000원 등 합계 0000원(= 000원 + 0000원 + 00000원)이 된다.

(3) 한편， 원고는 재산상 손해 외에 위자료도 함께 청구하고 있으나， 피고가 이 사건 과세처분에 이르게 된 경위와 관계 법령의 취지， 이 사건 과세처분 이후의 정황 등에 비추어 볼때 원고에게 재산상 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정할 만한 특별한 사정이 인정되지 않으므로， 이 부분에 대한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 소결

그렇다면， 피고는 원고에게 2，827，180원 및 이에 대하여 이 사건 과세처분으로 인한 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 2012. 5. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당섬 판결 선고일인 2013. 6. 27.까지는 민법이 정한 연 5%， 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비 율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고， 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바， 제1심 판결 중 이와 결론올 일부 달리한 원고 패소부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 위

금원의 지급을 명하며， 원고의 나머지 항소와 당심에서의 확장청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.