주 문

OOO세무서장이 2012.10.16. 청구인에게 한 2006년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다

이 유

1. 처분개요

가. 청구인은 2006.11.21. OOO 같은 곳 676-5, 같은 곳 881-47의 토지 및 그 지상건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 양도하고 2007.1.30. 기준시가(양도가액 OOO원, 취득가액 OOO원)로 양도소득세 과세표준을 신고하였다가, 2007.3.19. 쟁점부동산 중 비사업용토지에 해당하는 일부분에 대하여 실지거래가액을 적용하여 수정신고(양도가액 OOO원, 취득가액 OOO원)를 하였다.

 나. OOO국세청장은 2012.6.13.～2012.7.22. 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시하여, 청구인이 OOO와 쟁점부동산의 양도가액을 OOO원으로 하는 매매계약서와 매매대금OOO원의 매매계약서를 작성한 사실이 있고, 청구인이 양도대가로 OOOO,OOOO원을 수령한 것으로 조사하여, 청구인이 허위계약서 작성 등 부정한 방법으로 쟁점부동산을 양도한 것으로 보아「소득세법」제96조 제2항 제5호를 적용하여 쟁점부동산 전체에 대하여 실지거래가액으로 양도차익을 산정하는 과세자료를 처분청에 통보하였다.

 다. 이에 따라 처분청은 쟁점부동산의 실지 양도가액을 OOOO,OOOO원(쟁점부동산의 매도가액 OOO원에서 1세대 1주택 비과세에 해당하는 OOO원과 청구인의 아들이 소유한 일부 무허가 건물가액 OOO원을 공제한 금액)으로, 실지 취득가액을 기준시가로 환산한 OOO,OOOO원으로 하여 2012.10.16. 청구인에게 2006년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.

 라. 청구인은 이에 불복하여 2012.12.6. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 쟁점부동산을 1967년 경에 취득하여 두부공장으로 이용하던 중 2006.2.27. OOO에게 양도하기 위한 매매계약서(매매금액 OOO원, 이하 “쟁점ⓛ계약서”라 한다)를 작성하여 계약당일 계약금 OOO원을 수령하였는데, 잔금약정일인 2006.5.31.까지 잔금 OOO원을 지급하지 않음에 따라 청구인은 2006년 6월경 OOO에게 3차례에 걸쳐 잔금지급을 독촉하였고, 잔금지급을 이행하지 않기에, 2006.8.11. OOO에게 쟁점ⓛ계약서 제6조에 약정한 내용에 따라 계약해제 및 계약금을 몰취한다는 내용증명서를 통보함으로써 약정해제가 되었다.

계약해제 후 3개월이 경과한 2006년 11월 OOO는 기 지급한 계약금에 대한 권리를 포기(포기각서 첨부)하고 추가로 발생한 명도비 등을 별도로 청구인에게 지급하는 조건으로 재계약(거래금액은 최초의 계약내용과 같은 OOO원)하여 줄 것을 요구함에 따라 2006.11.16. 새로운 계약서(이하 “쟁점②계약서”라 한다)를 작성하였으며, 2006.11.21. 거래대금 OOO원과 명도비 OOO원을 수령(계좌이체 O,OOO,OOO,OOO원, 수표 OOO원)함으로써 쟁점부동산 양도가 이루어졌다. 명도비가 발생한 사유는 당초 2006.2.27. 당초 매매계약이 체결된 후, 쟁점부동산을 임차하여 사용하던 세입자들이 사업장 등을 이전할 계획을 하였으나 계약이 취소됨에 따라 본인들의 일정에 차질이 발생한 사실에 대한 적절한 보상을 요구하였고, 또한 그 중 일부는 아파트 개발계획 소문을 듣고 명도비를 조금이라도 더 받아내려는 욕심 등 부동산 명도 문제가 불거졌기 때문이며, 실제로 OOO도 이러한 사실을 인정하고 청구인에게 명도비 OOO원을 지급한 것이다. 세입자들과의 명도비 협상에 있어서 세입자마다의 개별적인 사정에 따라 별도로 비공개 협의를 하여야 하는 현실적인 문제로 인해 비록 그 지급내역을 100% 증빙하지는 못하지만(일부 지급증빙자료 제출) 청구인은 OOO로부터 받은 명도비를 전액 세입자들에게 지급하였다.

(1) 쟁점부동산을 양도함에 있어서 청구인과 OOO는 쟁점부동산의 가치를 OOO원으로 합의하였으며, 그에 따라 작성된 쟁점②계약서가 거래내용에 부합하는 실제 계약서이다.

최초의 계약(쟁점ⓛ계약서)이 OOO의 사정으로 인해 약정된 잔금지급을 불이행함에 따라 계약이 해제된 후, OOO의 기존주주들은 보유주식 전부를 아파트건설 시공사에 양도하였고, 주식을 취득한 새로운 주주로 구성된 OOO와 재계약(쟁점②계약서)을 하게 되었으며, 결국, 매수 당사자의 실질이 완전히 바뀐 상태로서 이미 위약금으로 통보한 최초 계약금을 승계하려는 의지는 전혀 없었던 것으로 최초 계약금과는 상관없는 새로운 계약을 한 것이다.

쟁점③계약서는 PF자금 대출을 위해서 필요하다는 OOO의 요구(최초 계약의 해제로 인한 손실 OOO원과 명도비용 OOO,OOOO원을 PF자금 대출로 보전하기 위한 목적으로 판단됨)에 의해 작성된 것이며, 청구인은 동 계약서를 복사하여 그 사본에 “원본은 매수인의 편의에 따라 작성된 서류이므로 무효임을 확인함”이라는 내용을 수기로 작성하고 매수법인의 법인인감을 날인 받음으로써 실제 계약서가 아니라는 의사표시 및 증빙자료로 남겨 놓았다.

청구인은 실제 계약서인 쟁점②계약서를 근거로 양도소득세 자진신고를 하고(비사업용토지 등 실가신고대상 비율 약 23%), 산출된 양도소득세 OOO원을 자진납부하였는데, 쟁점③계약서(거래금액 OOO원)가 실거래계약서라고 가정한다고 하더라도, 신고한 양도가액보다 증가된 양도가액이 OOO원으로 추가 부담해야 할 세액은 약 OOO원정도[OOO원×23%(실가과세대상 비율)×36%(적용세율) ≒OOO원)]에 불과하고, 기 납부한 세액에서 약 10%정도 늘어나는 세금을 회피하기 위해 양도한 쟁점부동산 전체가 실가로 과세되어 OOO원 이상의 세금을 추가로 납부하여야 하는 위험을 무릅쓰면서 청구인 스스로 허위의 계약서를 작성하는 등 부정한 방법으로 쟁점부동산을 거래할 이유가 없는 것이다.

OOO 입장에서 보더라도 쟁점③계약서가 실계약서라면, 굳이 동 계약서 사본에 무효의 계약서라는 사실을 확인한다는 기록을 남기고 그 기록에 법인인감을 날인하여 줄 필요가 없으며, 또한, 계약금 포기각서를 작성하고 동 포기각서에 각서의 내용이 공개되는 것을 꺼려하는 듯한 내용의 문구를 넣을 이유가 없는 것으로 이는 PF자금 대출과 관련하여 은행 측에 공개되는 것을 꺼린 것으로 추측된다.

쟁점②계약서가 실계약서라는 사실은 청구인이 동 계약서 제6조 단서조항의 약정을 이행하기 위하여 은행에 근저당 채권최고액에 해당하는 OO원을 입금한 후 동 계좌에 근질권을 설정함으로써 매도할 부동산에 설정된 근저당권 말소등기를 한 사실(당초 매수인에게 근질권을 설정하기로 약정하였으나, 여러 가지 문제점 때문에 매수인과 협의하여 근저당 설정권자에게 계좌의 근질권을 설정함) 및 동 계약서 특약사항에 따라 OOO번지 토지의 면적 중 11㎡가 2007.2.20. 분할 등기된 사실만으로도 쟁점②계약서의 진실성이 충분히 증명된다.

또한, 거래상대방인 OOO의 지배주주가 변경되기 전․후에 각 쌍방 간 합의한 거래금액이 OOO만으로 똑같다는 사실은 쟁점②계약서가 쟁점부동산의 실질적인 가치를 반영한 실제 계약서라는 사실을 뒷받침하며, 청구인은 동 금액을 근거로 관할구청의 검인을 받았고, 쟁점②계약서에서 합의된 각 물건별 거래금액을 각각의 등기부등본에 매매금액으로 등재하였다.

따라서, 쟁점②계약서가 쟁점부동산의 거래내용에 부합하는 실제 계약서임이 분명한데도 「소득세법」제96조 제2항 제5호에 의한 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 양도한 경우로 간주하여 과세한 처분은 잘못된 것이며, 정상적으로 신고한 쟁점부동산에 대한 국세부과제척기간은 5년으로 적용되어야 할 것이므로 이중계약서를 작성하여 양도소득세를 허위신고 한 것으로 보아 국세부과제척기간 10년을 적용하여 청구인에게 과세한 처분은 취소되어야 한다.

 (2) 청구인은 원만한 거래대금 수령을 위해 OOO가 작성한 쟁점③계약서에 도장을 날인하였을 뿐으로, 쟁점부동산의 거래 자체가 「소득세법」에서 규정하고 있는 ‘허위의 계약서작성 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이며, 처분청이 이중계약서를 작성하여 양도소득세를 허위로 신고한 것으로 보고 국세부과제척기간 10년을 적용한 결정을 인정한다고 하더라도, 기준시가 과세대상을 제외한 실가과세대상에 대해서만 추가로 양도소득세를 경정·결정하여야 할 것이지 쟁점부동산 전체를 실가과세대상으로 보고 양도소득세를 고지한 것은 잘못된 처분이므로 재결정되어야 할 것이다.

청구인은 양도소득 신고당시 위약금과 명도비는 양도가액이 아니라고 인식하고 있었고, 위약금과 명도비를 양도가액에 해당하는지 여부를 전문적 지식이 없는 일반 납세자가 인지하기 어려운 애매한 상황임을 감안할 때 적극적으로 탈세를 하기 위한 이중계약서 작성이라고 보기는 어려우며, 또한, 착오로 인한 과소신고한 사실을 인정한다 하더라도 과소신고금액이 OOO원인데 부과된 세금이 2배 가량이나 되는 OOO원이라는 것은 납득하기 어려운 과중한 세금인바, 청구인은 일반적인 부동산 거래의 관행에 따라 쟁점부동산을 매매하였고, 단순히 매수인의 편의를 위해 은행제출용 계약서인 쟁점③계약서에 도장만 날인하였을 뿐임에도 불구하고 부정한 방법에 의한 부동산거래로 간주됨에 따라 감당하기 힘든 거액의 세금을 부과 받아 곤경에 처하였으므로 이에 합당한 과세가 이루어져야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 것으로 보아 국세부과제척기간 10년을 적용할 수 있는지 여부

  청구인과 OOO는 쟁점부동산에 대한 2006.2.27. 최초 매매계약이 OOO의 잔금지급의무 불이행으로 해제된 후 2006.11.16. 재계약을 체결하면서 쟁점②계약서를 작성하였는데, 그 내용을 보면 쟁점부동산의 매매금액은 OOO원이고, 최초 계약 시 지급한 계약금 OOO원은 본 계약에 승계하였으며, 쟁점부동산에 설정된 모든 제한물건과 지장물 및 명도는 매도인의 책임으로 한다는 특약을 기재하고 있어, 쟁점부동산의 명도와 관련하여 별도의 비용을 지급할 필요성이 없다 할 것인데도, 청구인은 OOO와 쟁점②계약서와 별도로 ‘부동산 매매계약에 따른 지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도 손실 등의 비용’에 관한 계약서를 작성하고 쟁점부동산에 존재하는 각종 지장물의 총 명도비용을 OOO원으로 하여 매도자가 쟁점부동산에 존재하는 건물 등 각종 지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도에 책임을 진다고 약정한 사실이 확인된다.

또한 청구인은 OOO와의 최초 계약 시 수령한 계약금 OOO원에 대한 계약금 포기 각서를 작성하면서, “갑(청구인)과 을(OOO) 양인이 원만히 협의하여 약정한 위 부동산매매계약의 실질적인 매매대금은 금 OOO원인바”라고 명시함과 동시에, “쟁점부동산 매매잔금 OOO원에서 2006. 2.27. 최초 계약 시 지급받은 계약금 OOO원을 뺀 금액)과 부동산 매매계약에 따른 지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도 손실 등의 비용 OOO원이 약정한 잔금지급 일자에 모두 지급되면 본 포기각서는 무효로 한다”고 기재하고 있는바, 쟁점부동산의 실지매매가액은 OOO원임이 명백하다.

아울러 청구인은 쟁점부동산의 양도와 관련하여 OOO로부터 2006.2.27. OOO원, 2006.11.21. OOO원(자기앞수표) 및 OOO원(계좌이체) 합계 OOO원을 지급 받은 사실이 확인되는바, 이러한 거래내역도 쟁점③계약서 상 매매가액에 부합하므로 쟁점③계약서를 쟁점부동산의 양도에 대한 실지계약서로 봄이 타당하다.

따라서 청구인은 쟁점부동산과 관련하여 허위의 이중계약서를 작성하고 그 허위의 계약서를 근거로 양도소득세를 과소 신고하였는 바, 이는 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위에 해당하므로 처분청이 국세부과제척기간 10년을 적용하여 과세한 이 사건 처분은 적법하다.

 (2) 청구인의 쟁점부동산 양도가 허위계약서 작성에 의한 부정한 방법으로 부동산을 양도한 경우에 해당하는지 여부

  쟁점②계약서 상에는 쟁점부동산의 명도와 관련하여 매도자(청구인)의 책임으로 한다는 내용이 명시되어 있어 명도에 관한 추가적인 계약이 불필요함에도 ‘부동산 매매계약에 따른 지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도, 손실 등의 비용’에 관한 계약서를 별도로 작성한 사실에 비추어 볼 때, 쟁점②계약서는 당초부터 조세회피를 위한 적극적인 의사를 가지고 OOO와 담합하여 작성한 허위계약서로 봄이 타당하고, 또한 청구인은 실지매매가액과 허위매매가액의 차액 OOO,OOOO에 대하여 고령의 나이임에도 자금대출 은행에 직접 내방하여 수표 1매를 수령 후 당일자에 현금화하여 은닉하였으며, 부동산 거래신고 시 쟁점②계약서 상 매매가액 OOO원을 지방자치단체에 신고하였으므로,「부동산등기법」제57조 제4항 및 공인중개사의 업무 및 「부동산거래신고에 관한 법률」제27조를 위반한 경우에 해당한다.

따라서 청구인의 쟁점부동산 양도는 부동산 거래 관련 법령을 위반한 경우로서,「소득세법」제96조 제2항 제5호에서 규정하고 있는 ‘허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우’에 해당하는 바, 쟁점부동산 전체를 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 과세한 처분은 적법하다.

가사 청구인의 쟁점부동산 양도가「소득세법」제96조 제2항 제5호에서 규정하고 있는 ‘허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우’에 해당하지 않는다 하더라도, 쟁점부동산의 실지양도가액은 OOO원이므로, 쟁점부동산 중 1세대1주택 비과세 주택의 주택 정착면적 초과분(OOO 대지 297.75㎡), 건물 정착면적 초과분(OOO 잡종지 649.58㎡, OOO 전 180.1㎡), 주택투기지역 해당분(OOO 전 397㎡) 등의 비사업용토지에 대하여는 OOO원으로 안분계산한 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 경정결정하여야 하는바, 청구인의 2007.3.19. 양도소득세 수정신고를 그대로 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

허위계약서 작성 등 부정한 방법으로 쟁점부동산을 양도한 것으로 보아 쟁점부동산 전부에 대하여 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 부과한 처분의 당부

나. 관련 법령

 (1) 국세기본법 제26조의2 【국세부과의 제척기간】① 국세는 다음 각 호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행 중인 경우에는「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

 (2) 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】 ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지(「지적법」에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

      제96조 【양도가액】 ① 제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다.

② 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산을 2006년 12월 31일까지 양도하는 경우에 그 자산의 양도가액은 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다.

5. 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우

7. 제104조의2 제2항의 규정에 의한 지정지역 안의 부동산인 경우

8. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지인 경우

 (3) 소득세법 시행령 제162조의2 【양도가액】② 법 제96조 제2항 제5호의 규정에 의하여 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우는 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로 한다.

1. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 위반하여 부동산을 거래한 경우

2. 「공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률」에 의한 중개업자가 동법을 위반하여 직접 취득한 부동산을 양도한 경우

3. 미성년자의 명의로 부동산을 취득(상속 또는 증여에 의한 취득을 제외한다)하여 양도한 경우

4. 1세대의 구성원이 부동산을 양도한 날부터 소급하여 1년 이내의 기간 동안 3회 이상 양도 또는 취득한 경우로서 그 실지거래가액의 합계액이 3억원 이상인 경우

5. 거래단위별로 기준시가에 의한 양도차익이 1억원 이상인 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 과세자료에 나타나는 내용은 아래와 같다.

  (가) 청구인의 쟁점부동산 양도현황은 아래 <표>와 같다

                                                    (OO : O)

O OOOOOO O OOO-O, OOO-OOO OOO OO OOOO, OOO-O, OOO-OOOO OOO OOOOOOO OOO, OO OOOOO OO O OOOO OOO OOO(OO OOOOO OOOOO OO OOOO OO)

  (나) 청구인이 쟁점②계약서를 첨부하여 예정신고 및 수정신고한 양도소득세 내역과 처분청의 조사내역은 아래 <표>와 같다.

                                                (OO : OO)

  (다) OOO[2006.2.9. 개업, 2007.1.12. OOO로 상호변경]는 OOO아파트 신축사업의 시행사이고, OOO주택은 시공사이다.

  (라) 2006.2.27. 청구인(반OOO)과 OOO간에 작성된 최초 계약서(쟁점ⓛ계약서)는 아래<표>와 같다

  (다) 2006.2.28 청구인과 OOO 간에 작성된 토지사용승낙서에는 “OOO에게 공동주택 신축사업과 관련한 지구단위 접수 및 사용승인용으로 사용할 것을 승낙하며, 본 토지사용승낙서는 공동주택사업 인허가용으로만 사용할 수 있고, 2006.5.31.까지 토지대금 지불 불이행시에는 본 토지사용 승낙서는 무효로 한다”라고 기재되어 있다.

  (라) 청구인은 “2006년 6월경 3차례에 걸쳐 잔금지금을 독촉하였으나, OOO는 2006.6.28. 토지대금 잔금을 2006.7.25.～7.28. 경 지불할 것이라는 문서[(주)OOO주택에서 OOO은행과 협의 중인 PF에 대한 약정 등이 이루어지면 지불할 예정이라는 안내문]를 통지만 할 뿐 잔금지급을 하지 않으므로 계약해제 및 계약금을 몰취한다.”라는 취지의 내용증명서를 2006.8.11. OOO에게 통보하였다.

(마) 청구인은 2006.8.9. OOO 건축주택과를 수신자로 하여 계약불이행으로 토지사용승낙서의 효력이 무효가 되었다는 내용의 내용 증명서를 제출하였다.

(바) 2006.11.16. 작성된 ‘쟁점②계약서’, ‘부동산매매 계약금 포기각서’, ‘지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도, 손실 등의 비용 합의서’의 내용은 각 아래 <표>와 같다

<쟁점②계약서>

OOOO OOO O OOOO OOO OOOO OOOOOOO OOOO OO OOOO OOOOO OOOO OOOO OOO OOOO OO

<부동산매매 계약금 포기각서>

<부동산매매계약에 따른 지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도, 손실 등의 비용>

OOOO OOOO OOO OOOO OOOOOOO OOOO OO OOOO OOOOO OOOO OOOO OOO OOOO OO

(사) 쟁점③계약서 내용은 아래 <표>와 같다(OO지방국세청의 조사시, 쟁점③계약서를 대구은행에서 확보)

<쟁점③계약서>

OOOOO OO OOO OOO OO OOO OO OOO (O)OOOOOO OOO OO OOO OOOOO OOOO OOOOOO OOOO OOO, (O)OOOOOO OOOOO OOOO OO

  (아) 청구인은 위 쟁점③계약서와 함께 대구은행영업지원부의 원본대조필인이 날인된 OOO원권 자기앞수표사본 1매(2006.11.21. OOOO OOO지점에서 발행되었으며, 뒷면 고객 기재 란에 청구인 성명, 주민등록번호와 인장이 날인됨)와 2006.11.21. 위 금액을 부동산매각대금으로 수령하였다는 내용이 기재된 영수증을 제출하였다.

(자) 증빙자료에 의한 쟁점토지상의 건물에 대한 명도비 지급내역은 아래 <표>와 같다.

                                                     (OO : OO)

OO OOO OOO OO OOO(OOO), OOO OOOO OOO, OO OOOO OOO, OOO OOOO OOO OO OOOOO OOO

  (차) OOO주택 경영지원실에 근무하였다는 청구외 김OOO이 2012.7.20. 작성한 확인서의 주요내용은 아래 <표>와 같다.

OOOOO OOOOO OO

(카) OOOO국세청장이 청구인에 대하여 조사한 내용 중 주요사항은 아래와 같다.

   1) 부동산거래 흐름을 보면, 청구인은 쟁점부동산 중 일부 건물[OOO(주택, 공장), OOO(주택)]을 2006.9.25. 반OOO에게 증여한 후, 2006.11.21. OOO에게 양도하였으며, 양수자인 OOO는 사실상 폐업상태이며, OOO의 장부상 건설용지로 계상된 금액은 OOO원으로 청구인과 반OOO이 신고한 양도가액 OOO원과는 OOO원의 차이가 발생하고, 차이금액은 세입자 명도비 및 지장물 등에 대한 보상금 명목으로 별도 수령한 것으로 나타난다.

   2) 총 매매대금은 OOO원이나 양도대금을 축소하여 신고할 목적으로 신고용 계약서(잔금을 본인 계좌로 이체 수령)를 이중으로 작성하였으므로 실거래가로 양도소득세를 결정하였다.

  (타) 청구인이 2012.6.28. 조사청을 내방하여 작성한 문답서 일부 내용은 아래 <표>와 같으며, OOO가 청구인에게 지급한 총금액이 OOO원이라는 사실에 대해서는 서로 다툼이 없다.

  (파) 청구인은 쟁점②계약서가 실지계약서라는 증거로 동 계약서의 제6조(제한물건의 말소, 명도) 단서조항에서 약정한 사항을 이행한 내역에 대한 근거서류를 아래와 같이 추가 제출하였다.

   1) 2006.12.7.에 작성된 ‘근질권설정 계약서’를 살펴보면, 채무자는 반OO, 근질권설정자는 청구인, 근질권자(채권자)는 OOO주식회사이고, OOO은행 OOO지점에서 개설한 계좌(계좌번호 220-17-＊＊＊＊＊＊-2)에 대해 담보한도를 OOO원으로 하는 근질권을 설정한다는 내용으로 기재되어 있다〔쟁점②계약서 제6조 단서조항에서 언급된 OO OOO OO OOO OOO-O번지의 토지등기부등본상 OOO주식회사에서 설정한 근저당권(채권최고액 OOO원)에 대한 말소등기는 2006.12.7. 접수됨〕.

   2) 2006.12.7. 작성된 ‘근질권설정 등록 및 승낙서’를 보면, 예금종별은 원리금안전환매채, 금액은 OOO원, 예금주는 청구인이며, 근질권자의 환급청구가 있을 경우 만기일전이라도 근질권설정자의 동의 없이 근질권자에게 원금 및 이자를 지급한다는 내용과 함께 OOO은행 OOO지점장의 도장이 날인되어 있다.

   3) OO은행 OOO지점에서 2006.11.21. 개설한 통장사본을 보면, 과목은 원리금안전환매채, 계좌번호는 220-17-＊＊＊＊＊＊ -2, 만기일은 2007.2.20. 이며, 계좌개설한 날에 OOO원이 대체입금된 것으로 나타나고, OO제과㈜의 사업자등록증 사본과 OOO은행 제출용의 법인인감증명서가 첨부되어 있다(당초 계약내용은 근질권자를 OOO로 하였으나, 번거로운 과정을 생략하기 위해 OOO와 합의하에 근저당권자인 OOO제과주식회사와 근질권설정 계약을 하고 등기부등본상의 근저당권을 말소등기하였다고 함)

 (2) 청구인은 이 건 심판청구에서 ‘등기권리증 보관증’이라는 제목으로 “본건 매매계약 관련서류는 OOO은행에서 보관하며 2006.11.21. 매매대금 지급시 소유권이전에 사용함”이라는 내용이 기재되었고 이를 2006.11.20. OOO은행은행 담당자가 날인하였다는 쟁점③계약서의 뒷면과, 쟁점토지상의 위치한 무허가건물들의 사진 사본 등을 제시하고 있다.

 (3) 위 내용들을 종합하여 살펴보건대, 청구인과 OOO 간에 2006.2.27. 작성한 쟁점①계약서(매매대금 OOO원)는 청구인이 계약 당일 계약금 OOO원을 수령한 후, 잔금일(2006.5.31.)까지 잔금을 지급받지 못하여 계약금을 몰취하고 계약을 해지한다는 내용증명을 발송하였으며, 쟁점ⓛ계약서의 양도인은 청구인이었으나 쟁점②계약서의 양도인은 청구인과 부동산 일부를 증여받은 아들 반OOO 2인으로 계약한 것으로 보아 쟁점ⓛ계약을 해지하고 쟁점②계약서를 새로이 작성하였음을 신뢰할 수 있는 점,

   청구인과 OOO 간에 2006.11.16. 작성한 쟁점②계약서(매매대금 OOO원)는 쟁점①계약서 해지 후 특약사항․제한물건의 말소 및 명도․지장물 처리 및 명도책임 등 이행사항을 구체적으로 약정하고 있으며, 동 약정내용과 같이 OOO 지분 중 11㎡를 분할등기하고 있으며, OOO에 설정된 근저당권 및 지상권을 말소하는 것으로 보아 쟁점②계약서가 사실에 부합하는 실제의 계약서인 것으로 보이는 점

     2006.11.16. OOO가 포기자로서 작성한 ‘부동산 매매 계약금 포기 각서’에 2006.2.27. 쟁점ⓛ계약서를 체결하고 잔금지급기일에 OOO의 잘못으로 매매잔금을 지급하지 못하였으므로 청구인에게 지급한 OOO원을 포기하며 금일 이후 OOO원의 반환을 청구인에게 청구하지 아니한다는 것을 약속한다고 한 것으로 보아 OOO는 2006.6.27. 청구인에게 지급한 계약금 OOO원을 위약금으로 포기한 것으로 보이고, (주)OO주택 경영지원실에 근무하였다는 김OOO도 위약금이라는 2012.7.20. 확인서를 작성하는 점

     쟁점②계약서 상의 계약금의 경우 쟁점ⓛ계약서의 계약금(OOO원)으로 승계한다고 쟁점②계약서를 작성하였으나, 같은 날 작성한 부동산 매매계약금 포기 각서에 계약금 승계인정은 OOO의 편의를 위하여 작성한 것으로 허위 무효이고 OOO는 이후 어떠한 이유로도 위 계약금 OOO원의 효력을 주장하지 아니한다고 하고 있는 점

   동 포기각서에 “청구인과 OOO 양인이 원만히 합의하여 약정한 위 부동산매매 계약의 실질적인 매매대금은 OOO원인 바”라고 되어 있으나, 이는 OOO가 PF자금대출을 더 많이 받기 위하여 매매대금이라는 용어를 사용한 것으로 보이는 점

      2006.11.16. 청구인(갑)과 OOO(을)간에 간에 작성한 ‘부동산매매계약에 따른 지장물, 농작물, 수목 등의 명도, 양도, 손실 등의 비용’에 관한 합의서를 보면, “갑은 위 매매목적 부동산에 존재하는 건물 등 각종 지장물(단, 타인소유 건물은 제외), 농작물, 수목 등의 명도, 양도에 대하여 책임을 진다”, “을은 위 매매목적 부동산에 존재하는 건물 등 각종 지장물(단, 타인소유 건물은 제외)에 존재하는 “갑 이외의 임차인 등 기타 점유자, 농작물, 수목 등의 명도, 양도, 손실보상을 위하여 갑에게 2006.11.30.까지 OOO원을 지급한다”라고 하고 있는바, 동 OOO원은 계약위반에 따른 OOO원의 위약금과 OOO원의 명도비용 및 변호사 선임비용인 것으로 보이는 점

     쟁점②계약서상의 잔금지급일은 2006.11.30. OOO원으로 되어 있는데, 청구인은 OOO로부터 2006.11.21. OOO원의 자기앞수표 지급 및 OOO원을 이체받고 있는바, 청구인은 OOO의 요구에 따라 2006.2.27.(쟁점ⓛ계약서 체결일자)로 작성일자를 소급하고 매매대금 OOO원의 잔금지급일을 2006.11.21.로 하는 쟁점③계약서를 작성한 것으로 보이며, 쟁점③계약서에는 쟁점②계약서에 기재된 특약사항 등이 없이 간략하게 작성된 점

     청구인은 쟁점③계약서에 “위 사본에 대한 원본은 OOO의 편의에 따라 작성된 서류이므로 무효임을 확인함”이라는 문구를 계약서 말미에 수기하고 OOO의 법인인감을 날인받는 것으로 보아 쟁점③계약서는 OOO의 요구에 따라 PF대출용으로 작성되어 OOO은행에 제출된 것으로 보이는 점

     청구인은 쟁점부동산의 양도가액을 기준시가와 실가(23%)로 구분하여 양도가액을 OOO원으로 신고(쟁점②계약서 매매대금 OOO원)하였고, 처분청은 쟁점②계약서가 허위의 계약서이고 쟁점③계약서가 실제의 계약서인 것으로 보아 쟁점③계약서의 대금 OOO원을 실지거래 양도가액으로 보았는바, 청구인이 쟁점③계약서와 쟁점②계약서의 차액 OOO원에 대한 양도소득세 등을 회피하기 위하여 부정한 방법으로 허위의 쟁점②계약서를 작성하여 처분청에 제출하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 수령한 OOO원은 쟁점부동산 매매대금 OOOO,OOOO원과 위약금 OOO원, 명도비 OOO원으로 구성된 것으로 판단된다.

   따라서 처분청이 위약금 OOO원에 대하여는 청구인의 기타소득으로 하여 종합소득세를 과세하는 것은 별론으로 하더라도, 쟁점②계약서를 허위의 계약서로 보아 쟁점부동산 전부에 대하여 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

  이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.