1. 피고와 오BB 사이에 별지목록 기재와 같이 체결된 증여계약을 각 취소한다.

2. 피고는 원고에게 OOO원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

[주위적 청구취지]

피고와 오BB 사이에 2009. 8. 27. 및 2009. 9. 10. 체결된 증여계약을 000원 한도 내에서 각 취소한다. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[예비적 청구취지]

주문과 같다.

가. 이 사건 각 금전지급행위의 ‘증여’ 인정 여부

1) 관련 법리

채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 할 것이나, 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금전지급행위를 증여라고 주장함에 대하여 수익자는 이를 부인하고 있다면, 그 금전지급행위가 증여에 해당한다는 사실에 대한 입증책임은 사해행위를 주장하는 채권자 측에 있다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 참조).

2) 판단

먼저 이 사건 각 금전지급행위가 증여에 해당하는지에 관하여 본다. 을 제1 내지 15호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, ① 피고의 모인 오BB

은 2007. 5. 2.부터 2009. 12. 31.까지 OO식품을 운영하였던 사실, ② 이 사건 제1 계좌의 거래내역에 의하면, 이 사건 각 금전지급행위로 입금된 돈은 2009. 8. 29. OO식품으로 OOO원이 이체되거나 2009. 9. 1. 거래처 신용장대금으로OOO원이 결제되는 등 주로 OO식품의 영업을 위해 사용되거나 오BB의 가족들 생활비로 이체되어 모두 사용된 사실, ③ 또한 이 사건 각 금전지급행위 이전에도 이 사건 제1 계좌는 주로 OO식품 거래처와의 판매대금 입출금에 사용되어 온사실, ④ 반면 피고가 OO식품과 관련이 있다고 볼 아무런 자료가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 제1 계좌는 오BB이 피고 앞으로 명의신탁한 계좌로 보이고, 이 사건 각 금전지급행위는 오BB이 부동산 양도대금을 자신의 계좌에 입금한 것에 불과하므로 이 사건 각 금전지급행위를 피고에 대한 증여로 보기 어렵다.

나. 소결론

따라서 이 사건 각 금전지급행위에 의하여 오BB이 피고에게 OO원을 증여하였음을 전제로 한 주위적 청구는 사해행위에 해당하는지에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 예비적 청구에 대한 판단

가. 피보전채권

조세채권은 세법이 정한 과세요건이 충족된 때 법률상 당연히 성립하고, 국세기본

법 제21조에 따라 양도소득세 납부의무는 ‘과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일에 성립하는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 이체행위 이전에 2007년 및 2009년귀속 양도소득세 OOO원 상당에 대해서는 이미 조세채권이 성립되어 있었으므로, 원고의 오BB에 대한 위 조세채권은 이 사건 각 이체행위에 대한 채권자취소권의피보전채권이 될 수 있다.

나. 사해행위 및 사해의사

1) 이 사건 각 이체행위의 ‘증여’ 인정 여부

이 사건 각 이체행위에 대하여도 피고가 증여가 아님을 다투고 있으므로 위 각이체행위가 ‘증여’에 해당하는지에 관하여 본다.

살피건대, 을 제18, 20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이사건 제2 계좌에서 결제되는 신용카드 역시 피고 명의 신용카드인 점, ② 이 사건 제2계좌의 거래내역 중 김CC이나 오BB을 위해 사용된 내역이 있으나 극히 일부에 불과하여 피고가 부모를 위해 사용한 것으로 볼 수 있고, OO식품의 영업을 위해사용되었다고 볼 만한 부분은 거의 발견되지 않으며, 홍DD 작성의 사실확인서(을 제17호증)만으로는 김CC영이 이 사건 제2 계좌를 자신의 계좌로 사용하였다고 보기에 부족한 점, ③ 오히려 피고는 피부관리업소를 운영할 목적으로 2009. 10. 17. 이EE과 사이에 OO시 OO동 OO번지에 있는 사무실에 관하여 임대차보증금 OOO원, 월세 OOO원인 임대차계약을 체결하였는데, 같은 날 이 사건 제2 계좌에서 위OOO원을 송금하였고, 2009. 11. 16. 계약 내용대로 월세 12개월분 OOO원을 송금하였으며 임대차기간이 만료된 후 위 계좌로 임대차보증금을 반환받아 자신을 위하여 사용하여 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제2 계좌는 피고 자신의 계좌로 보이고 오BB이 이 사건 제1 계좌에서 이 사건 제2 계좌로 수회에 걸쳐 이체한 이 사건 각 이체행위는 피고에 대한 증여(이하 ‘이체행위’를 ‘증여’로 변경하기로 한다)라고 봄이 상당하다.

2) 사해행위 및 사해의사

한편, 을 제16호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 증여 당시 오BB의 적극재산은 2009. 9.경 이 사건 제1 계좌에 있던 예금채권 OOO원과 그 밖의 예금채권 OOO원 합계 OOO원 상당의 예금채권이 있는 반면 소극재산은 앞서 본 조세채무 OOO원 및 금융기관에 대한 대출채무 OOO원 합계 OOO원 상당이 있어 채무초과 상태에 있었다. 그럼에도 불구하고 오BB은 이사건 제1 계좌의 돈을 자신의 딸인 피고에게 증여하였으므로 이 사건 각 증여계약은 사해행위에 해당한다 할 것이고, 위와 같은 사정에 비추어 보면 오BB은 이 사건 각 증여계약 당시 이로 인하여 일반채권자들을 해할 것임을 알고 있었다고 봄이 상당하며, 나아가 수익자인 피고의 사해의사도 추정된다.

다. 사해행위취소 및 원상회복

따라서 오BB과 피고 사이의 이 사건 각 증여계약은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 사해행위가 현금의 증여인 점을 감안하면 그 원상회복은 가액반환의 방법으로 이루어져야 하므로, 피고는 원고에게 원상회복으로서 증여받은 현금 상당 가액인 000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 인용

 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.