주 문

심판청구를 기각한다.

이 유

1. 처분개요

가. 청구법인은 2010.8.20. 설립되어 부동산매매업 등을 영위하는 법인사업자로서, 2012년 8월 대전지방국세청장(이하 “조사관청”이라 한다)은 청구법인의 2011사업연도에 대하여 세무조사를 실시하여, 청구법인이 2011사업연도에 장OOO 등 119명에게 판매수당 등으로 OOO원을 지급하고 이를 사업소득으로 보아 사업소득세를 원천징수하고 납부한데 대하여, 위 금액 중 텔레마케터(판매사원) 김OOO 등 96명에게 지급한 OOO원은 사업소득으로 인정하고, 이외 장OOO 등 23명(이하 “쟁점업무수행자”라 한다)에게 아래 ＜표1＞과 같이 지급한 OOO원(이하 “쟁점판매수당”이라 한다)은 「쟁점업무수행자는 청구법인과 사실상 고용관계에 의해 근로용역을 제공하고 텔레마케터가 판매한 실적에 따라 일정비율의 수당을 지급받은 것으로 쟁점판매수당은 근로소득에 해당한다」고 조사하여 이를 처분청에 과세자료로 통보하였다.

나. 이에 따라 처분청은 2012.12.5. 청구법인에게 2011년 귀속 원천징수분 근로소득세 계 OOO원을 결정․고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2013.1.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구법인은 부동산 투자, 분양 등의 사업목적으로 2010.8.20. 설립되어 부동산매매 등의 사업을 하는 주식회사로서 자본금은 1천만원이고, 청구법인은 규모가 작아 임원은 대표이사 박OOO(주식 50% 소유)와 대주주인 안OOO(주식 50% 소유, 대외적인 직함은 본부장이나 임원임) 2인 뿐이다.

(가) 청구법인은 상근인원이 소수여서 업무수행에 있어 경험이 많은 사람 등과 부동산 판매 등의 업무에 대하여 위임을 하는 용역계약을 체결하고 업무의 대부분을 쟁점업무수행자로 하여금 대행시키고 있는바, 쟁점업무수행자는 업무수행을 원활히 수행하기 위하여 대외적으로만 전무, 상무, 본부장 등의 직함(이하 청구법인 주장에서 “대외직함”이라 한다)을 사용하고 있으나, 대외직함은 오로지 토지매수인의 모집 등 용역수행의 목적을 위해서만 사용되는 것으로서, 청구법인의 주요 업무에 관여하는 것은 아니므로 청구법인의 임․직원이 아니다. 특히, 대부분이 사업자등록을 한 사업자들인 쟁점업무수행자는 독립된 자격으로 용역을 수행하여 일의 성과에 따라 받은 보수를 사업소득으로 하여 종합소득세 신고를 하였다.

(나) 청구법인은 쟁점업무수행자와 일의 성과에 따라 보수를 지급한다는 내용의 위촉계약(이하 “쟁점위촉계약”이라 한다)을 체결하였고 동 위촉계약에 따라 해당 토지의 매각이 완료된 후, 사전 약정된 금액인 영업실적수당을 지급하였다.

(2) 쟁점판매수당 중 쟁점업무수행자 18인에게 지급한 OOO원(위＜표1＞상의 연번 1～16번, 18～19번의 판매수당, 이하 “쟁점①판매수당”이라 한다)을 근로소득으로 본 것은 다음과 같은 사유로 부당하다(다만, 쟁점판매수당 수령자 중 안OOO은 청구법인의 주주임원이고, 한OOO, 김OOO, 정OOO, 전OOO는 청구법인 사무실에서 안내를 맡고 있어 상시 근무해야 하는 관계로 청구법인은 위 5인에 대해서는 상근 임․직원으로 인정하여 불복하지 않음).

(가) 처분청은 쟁점업무수행자가 업무수행과정에서 청구법인의 대표이사의 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는다는 증거로 청구법인의 내부문서인 “신청금 환불 신청서” 사본을 제시하고 있으나, 청구법인에서는 토지를 매각할 때, 계약 체결 이전에는 가계약금으로 소정의 금원을 토지 매수자로부터 받고 정식 계약 시에는 이를 선납한 계약금으로 취급하여 계약을 체결하였는데, 위 신청금 환불신청서 내용은 가계약금을 납입한 토지 매수자가 사정상 해당 토지를 매입할 수 없어 가계약금의 반환을 요청(위 가계약금은 계약금이 아니므로 청구법인이 반환 의무 있음)하여 청구법인의 대표이사가 이를 승인하는 서면자료이다. 위와 같이 가계약금을 돌려주어야 하는 경우, 쟁점업무수행자의 돈이 아니라 청구법인 자금이 나가야 하므로 청구법인 대표이사의 결재를 득해야 하는 것은 당연한데, 만일 쟁점업무수행자가 청구법인에 종속된 근로자라면 청구법인이나 쟁점업무수행자는 토지 매매계약의 같은 당사자(매도자)이므로 위 신청금 환불 신청서 상의 “토지를 매입하고자 하였으나”이라는 문구는 “토지를 매각하고자 하였으나”로 바꾸었어야 할 것이다.

(나) 처분청은 청구법인의 ‘조직현황’과 ‘조직도’를 제시하고 있으나, 전무 등 직책은 대외적인 직함으로 법인등기부에 등기되지 않았고, 실제 임원 직책을 수행한 것도 아니며, 더욱이 이 조직도는 청구법인이 전혀 모르는 것으로 청구법인의 조직이 아니다.

(3) 쟁점업무수행자가 청구법인으로부터 업무지시를 받은 것은 용역수행에 필요한 것이므로 근로자로 볼 수 없다.

(가) 처분청은 쟁점업무수행자가 업무수행과정에서 청구법인의 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받아 업무에 대한 종속성이 있어 근로자라고 주장하고 있으나, 인적용역수행자들이 그 용역 발주자로부터 용역수행 과정에서 구체적인 업무지시를 받는 것은 용역수행의 성격상 일반적인 관행으로, 예컨대 답사당당의 경우에는 해당 일을 완수하기 위해서는 토지의 위치, 형질, 도시계획 등 사용제한 여부, 앞으로의 발전 전망 등을 일은 맡긴 청구법인 대표이사에게 보고하여야 하고, 보고가 미진할 경우에는 대표이사는 추가로 알아보아야 할 사항을 지시할 수 있는 것이다.

(나) 처분청이 근거로 들고 있는 종속성이란 그 업무를 맡아 할 것인가에 대한 재량으로, 근로자는 고용주가 지시한 일을 하지 않으면 해고 등의 불이익을 받을 것이나 용역수행자는 용역대가만 포기한다면 불이익은 없을 것이고, 또한 쟁점업무수행자는 업무에 있어 같은 일을 수행한 사람이 복수로 구성되어 있는바, 어느 업무수행자가 대표이사가 요청한 업무를 수행하지 않는다면 다른 용역 수행자가 이를 수행하는 것을 보아도 근로자로서의 종속성이 존재하지 않는다 할 것이다.

(4) 쟁점업무수행자가 청구법인에 종속된 근로자라면 청구법인 업무에만 전념해야 하므로 근무기간 동안은 타 회사에 대한 근로나 용역 등의 제공은 하지 못할 것이나, 위 ＜표1＞에서 보는 바와 같이 쟁점업무수행자 중 일부는 2011년에 타 회사의 용역을 수행하여 보수를 받은 사실이 있다.

(5) 처분청은 쟁점업무수행자가 청구법인에서 제공한 사무실 및 집기 비품을 사용하고 있으므로 근로자라고 주장하고 있으나, 회사의 사무실 등을 사용하는 것은 업무의 편의 및 영업 전략에 관한 것이고, 즉, 토지를 매각하는 경우 그 업무수행자들간에 유기적인 업무 협조가 필수적이고, 고객에게 신뢰를 주기 위해서는 그 교섭담당자(쟁점업무수행자)가 청구법인과의 연관성이 있음을 보여 줄 필요가 있어 청구법인에서 상담 및 교육 장소 등 장소를 제공하는 것이며, 만일 쟁점업무수행자가 청구법인의 임직원이라면 그 임직원 모두에 대하여 책상 등 업무수행 공간을 제공하는 것이 일반적일 것일 것이나, 청구법인 사무실에는 수십 명의 쟁점업무수행자에 대한 책상 등 업무공간이 갖추어져 있지 않다.

(6) 처분청은 쟁점위촉계약서 부속명세서상 “영업실적수당 지급기준” “가.”에 토지 매각의 기준면적에 미달하는 경우(예, 3,000평까지)라도 영업실적을 지급(예, 250만원)하는 경우를 들어 “임원 및 일부 직원의 경우 기본급이 정해져 있다”라는 의견이나, 위 내용은 기본급의 지급에 관한 것이 아니라 업무수행비의 선급에 대한 것을 규정한 것으로, 나중에 정산하면 위촉계약서 ‘가.’항에 규정된 금액에 미치지 못할 수도 있다. 예를 들면, 이인수의 영업실적수당 지급기준을 보면, ‘가.’항의 본부장 영업실적수당은 토지 매각 면적이 OOO평에 미달되더라도 매월 OOO원을 지급하는 것으로 규정되어 있는 것처럼 보이나, 이OOO의 보수 지급 명세에 의하면 OOO원에 미치지 못하는 경우가 있다. 처분청 의견대로 쟁점위촉계약서의 계약이 사실상 근로계약이라면 쟁점업무수행자가 근로기준법과 국민건강보험법 등 사회보장에 관한 법률의 적용을 받을 권리를 침해한 청구법인을 관련 행정기관에 고발을 하여 그 혜택을 누리고자 하였을 것이다.

(7) 처분청은 유사 심판사례라면서 심판례(조심2011서825, 2011. 4.28.)를 제시하였으나, 처분청이 든 위 심판례는 청구사건과 아래와 같이 다르다.

(8) 청구법인의 영업인 부동산거래는 부정기적으로 이루어지는바, 관리 등 일상적인 업무는 대표이사와 소수의 임직원으로 가능하고, 해당 부동산의 매수 및 매도 여부에 대한 판단은 대표이사 등이 하면 충분하며, 판단 사항을 제외한 매수인의 모집 등 대부분 부동산매매 업무의 처리는 경험이 있는 사람과 용역계약을 체결하여 그 성과에 따라 보수를 지급하는 것이 경영상 합리적이다.

대법원은 “납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이다(대법원 2001.8.21. 선고 2000두963 판결 참조)”라고 판시하고 있는 점에 비추어 청구법인의 위 선택은 존중받아야 한다.

청구법인 임원의 업무는 토지매수인을 모집하는 등의 업무가 아니라(이에 대해서는 부동산 중개업자에게 맡겨도 될 것임), 해당 토지의 매매가액 결정에 대한 판단과 기타 사업의 범위 등을 확장할 것인지 여부 등 경영정책사항들이라 할 수 있고, 청구법인 대표이사인 박OOO와 주주임원인 안OOO 외에는 대외직함을 가진 전무라 하더라도 위와 같은 매매가액 결정에 대하여 재량을 가지고 있지 않으며, 만일 대외직함을 사용하는 사람들을 모두 임원으로 본다면, 중소기업인 청구법인은 대표이사 외에도 전무 2인, 상무 1인, 본부장 5인 등 대기업과 비슷한 9인의 임원을 두는 셈이 되어 비효율적일 것이다.

(9) 쟁점①판매수당의 월별 지급내역(아래 ＜표2＞ 참조)을 보면, 장동선(매입담당)은 2011년 8월에 OOO원, 9월에 OOO원의 보수를 지급하였다가 10월과 11월에는 업무성과가 없으므로 보수를 지급하지 않았고, 다시 성과가 있는 12월에는 OOO원의 보수가 지급되었으며, 박OOO과 이OOO의 경우도 부정기적으로 보수가 지급된 사실을 알 수 있는바 이들이 청구법인에 종속된 근로자들이라면 이와 같이 급여를 지급하는 달도 있고 지급하지 않는 달도 있을 수가 없을 것이다.

또한, 전무 직함을 사용하는 장OOO, 강OOO과 본부장 직함을 사용하는 권OOO, 박OOO, 손OOO, 이OOO의 월별 보수 및 지급된 보수의 합계 금액을 서로 비교하여 보면 사용하는 직함과 보수는 서로 연관성이 전혀 없으며 오로지 일의 성과에만 의해서 보수가 지급된다는 사실을 알 수 있다.

(10) 「소득세법 시행령」제184조 제1항 및 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 파목에서는 『개인이 일의 성과에 따라 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역』을 사업소득으로 규정하고 있는데, 청구법인은 쟁점업무수행자와 용역계약을 체결하고 그 성과에 따라 대가를 지급하고 있으므로 쟁점①판매수당은 사업소득에 해당된다 할 것이다.

(11) 설령, 사업자등록이 없는 용역수행자들을 청구법인에 고용된 근로자로 보아 그 대가를 근로소득으로 과세하더라도, 쟁점판매수당 중 최소한 청구법인이 사업자등록을 필한 사업자인 쟁점업무수행자 15인에게 지급한 OOO원(위＜표1＞상의 연번 1～10번, 12～13번, 15번, 19～18번의 판매수당, 이하 “쟁점②판매수당”이라 한다)은 사업소득으로 보아야 할 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 “신청금 환불청구서”는 텔레마케터가 모집한 토지 매수 예정자의 가계약금 환불에 관한 내부결재 서류로서 동 환불청구서가 쟁점업무수행자가 근로자가 아니라는 반증이라고 주장하나, 처분청에서는 환불청구서의 작성자인 담당과 부장에 대해서는 사업소득자로 기판단하였고, 동 환불청구서는 결재라인에 있는 본부장 이상에 대해서는 직접 토지 매수인을 모집하는 일이 아닌 회사업무의 관리자로서 업무를 수행한다는 명백한 입증서류로써, 청구법인이 동 환불청구서의 일부문구(‘토지를 매입하고자 하였으나’)를 인용하여 이를 쟁점업무수행자가 근로자가 아니라는 주장은 이유없다.

(2) 청구법인은 쟁점업무수행자가 청구법인으로부터 업무에 대한 지시를 받은 것은 업무용역수행에 필요한 최소한의 것이므로 이들을 근로자로 보는 근거가 될 수 없다는 주장하나, 사업소득이란 고용관계 없이 독립된 지위에서 계속적으로 행하는 활동을 통하여 획득하는 소득을 이르는 것으로(법규과-102 2005.9.7, 서면1팀-953 2006.07.12.외), 청구법인의 주장처럼 ‘대표이사의 지휘 감독이 용역수행의 성격상 당연하다’라는 주장이 쟁점업무수행자가 근로소득자가 아니라는 증거가 되지 못하며, 오히려 청구법인과 쟁점업무수행자간에 작성한 “규약서” 4조에 청구법인의 기준에 따라 임원을 정하고 정해진 임원(전무, 상무, 실장, 본부장)이 하급자를 관리 감독하며 하급자는 상급자의 지시에 복종하여야 함을 규정하고 있으므로 이는 쟁점업무수행자가 독립적이지 않고 회사에 고용되어 업무를 수행하고 있다는 명백한 증거일 뿐이다.

(3) 청구법인은 쟁점업무수행자가 근무기간 동안 타 회사에서도 소득이 있었다는 사실을 들어 전속된 근로자가 아님을 주장하나, 청구법인이 제시하고 있는 타 회사는 주로 OOO(주) 등에서 발생된 소득으로 동 법인 역시 청구법인과 동일업무를 수행하는 기획부동산으로 2010년 중 2007～2009사업연도에 대해 법인세 조사 시 쟁점업무와 동일한 업무수행자들에 대해 지급한 사업소득에 대해 근로소득으로 경정된 바 있으며, 동 건에 대한 심판청구결과 근로소득으로 처분한 처분청의 처분이 정당한 것으로 결정된 심판사례(조심2011서825 2011.4.28.)가 있으며, 청구법인의 대표자인 박OOO 역시 2010년 조사당시 사업소득으로 신고하였다가 처분청에 의해 근로소득으로 경정된 사실이 존재함에도 세무조사이후 새로운 법인을 설립하여 같은 행태를 반복하고 있으므로 이건 처분 역시 근로소득으로 보아 과세한 처분청의 처분은 정당하다.

(4) 소득세법 집행기준 20-0-1에 의하면, 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 다음의 내용을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 규정하면서 7가지 항목에 의한 기준을 제시하고 있으며, 이에 따라 아래와 같이 종합적으로 검토한바, 쟁점판매수당을 사업소득으로 과세한 당초 처분은 정당하다.

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부의 기준 및 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부의 기준에 대해서, 장OOO 등은 업무수행과정에서 대표이사 박OOO의 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받으며, 근무시간과 근무장소가 지정되고,

② 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성유무에 대해서, 쟁점업무수행자는 청구법인으로부터 지시받은 업무에 대해 본인이 직접 수행할 뿐, 이에 대해 타인을 고용하거나 타인에게 본인의 업무를 대체 가능한지에 대한 약정이 없으며,

③ 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항에 대해서, 쟁점업무수행자는 회사에서 제공한 사무실 및 집기비품을 사용하고 있으며, 임원 및 일부 직원의 경우 월정액의 기본급이 정하여져 있으며(위촉계약서 상 영업실적수당 지급기준 참고), 이들에게 지급되어지는 영업실적수당인 OT(텔레마케터의 토지 판매에 따라 회사 임직원이 받는 수당, 이하 “OT”라 한다)은 비록 정액이 아닌 토지판매 실적에 비례하여 지급되고는 있으나, 쟁점업무수행자가 직접적으로 토지판매 업무를 수행하고 지급받는 것이 아니라 이들이 청구법인에 제공하고 있는 영업직원 관리 및 교육, 답사업무, 수당계산업무, 총무업무, 고문업무, 매입업무 등의 근로 제공에 대한 대상적 성격을 가지고 있는 것이며,

④ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도에 대해서, 쟁점업무수행자는 1년 단위로 위촉계약을 체결하고 청구법인의 내부규약을 위반하거나, 방침에 따르지 않는 경우를 제외하고 계약연장의사가 있는 경우는 자동으로 재계약 하도록 약정한 것으로 위촉계약서 제3조에 의해 확인되며,

⑤ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 따라 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부에 대해서, 청구법인은 계약내용의 실질에 불구하고 형식상 ‘위촉계약서’라는 계약 명칭을 사용하여 근로소득이 아닌 사업소득으로 계약하였으므로 사회보장제도에 관한 법률 적용을 회피하였으며,

⑥ 양 당사자의 경제적․사회적 조건 등에 대해서, 청구법인과 쟁점업무수행자가 체결한 「위촉계약서」제7조 교육, 제9조(모집원의 준수사항), 제10조(위촉계약해지), 제11조(손해배상), 「규약서」 제4조(‘을’의 영업조건), 제6조(공제조항), 「이행각서」각 호의 내용에 의해 쟁점업무수행자는 청구법인과 동등한 지위에서 위탁계약서를 통한 용역제공계약을 체결한 것이 아니라 청구법인의 통제, 지시 및 교육, 인사 및 복무관리 하에서 청구법인에게 근로를 제공하고 있으므로, 청구법인과 쟁점업무수행자는 사실상 고용관계에 의한 근로계약을 체결한 것이므로 처분청의 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① (주위적 청구) 청구법인이 쟁점판매수당 중 장OOO외 17인에게 지급한 OOO원(쟁점①판매수당)은 청구법인과 근로계약을 체결한 사실 등이 없으므로 쟁점①판매수당은 근로소득이 아니라 사업소득이라는 청구주장의 당부

② (예비적 청구) 쟁점판매수당 중 사업자등록이 있는 장OOO 외 14인에게 지급한 OOO원(쟁점②판매수당)은 근로소득이 아니라 사업소득이라는 청구주장의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제127조(원천징수의무)

① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소득을 지급하는 자(제3호의 소득을 지급하는 자의 경우에는 사업자 등 대통령령으로 정하는 자로 한정한다)는 이 절의 규정에 따라 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

 3. 대통령령으로 정하는 사업소득(이하 “원천징수대상 사업소득”이라 한다)

 4. 근로소득. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득은 제외한다.

(2) 소득세법 시행령 제184조(원천징수대상 사업소득의 범위)

① 법 제127조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 사업소득”이란 「부가가치세법」제12조 제1항 제5호 및 제14호에 따른 용역의 공급에서 발생하는 소득을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소득은 제외한다.

(3) 부가가치세법 제12조(면세)

① 다음 각 호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.

 14. 저술가ㆍ작곡가나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 직업상 제공하는 인적(人的) 용역

(4) 부가가치세법 시행령 제35조(인적용역의 범위) 법 제12조 제1항 제14호에 규정하는 인적용역은 독립된 사업(여러 개의 사업을 겸영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립하여 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각 호에 규정하는 용역으로 한다.

 1. 개인이 기획재정부령이 정하는 물적시설없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 인적용역

  파. 개인이 일의 성과에 따라 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역

(5) 부가가치세법 시행규칙 제11조의3(인적용역의 범위)

⑤ 영 제35조 제1호 각 목 외의 부분에서 "기획재정부령이 정하는 물적시설"이라 함은 계속적·반복적으로 사업에만 이용되는 건축물·기계장치 등의 사업설비(임차한 것을 포함한다)를 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청에서 제출한 심리자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다.

(가) 청구법인과 쟁점업무수행자들 간에는 모집인원 위촉계약을 체결하였는데, 2011.1.1. 청구법인과 쟁점업무수행자 중 1인인 장OOO간에 체결한 “위촉계약서”의 주요 내용은 아래＜표3＞과 같고, 쟁점업무수행자 중 현OOO과 김OOO는 위촉계약서 대신 “업무계약서”를 작성하였으며, 쟁점업무수행자 중 김OOO, 박OOO, 장OOO, 김OOO, 안OOO, 안OOO, 황OOO, 이OOO, 김OOO, 한OOO, 한OOO, 김OOO, 정OOO, 전OOO(총 14명, 관리조직)는 아래 ＜표3＞의 위촉계약서 제4조의 내용에 고유업무(매입, 답사, 총무, 수당, 등기, 안내담당으로 구분)가 추가되어 있다.

(나) 청구법인과 쟁점업무수행자간에는 아래＜표4＞와 같은 내용의 규약서를 작성하였다.

(다) 청구법인이 제출한 영업실적수당 지급기준 등에 의하면 청구법인의 영업실적수당 지급기준은 아래＜표 5,6＞과 같다.

(라) 청구법인의 조사종결복명서에 의하면, 다음과 같은 내용이다.

 1) 청구법인 쟁점업무수행자들의 직책(위)과 담당업무 등 조직 구성현황은 아래 ＜표7＞과 같이 판매조직인 각 본부장 아래 사업본부(1～7부), 관리본부(1～6부), 기획본부(1～6부), 개발본부(1～6부)가 그 하부조직으로 부서장과 텔레마케터로 구성되어 있고, 김정대는 고문과 매입담당을 겸직하고 있으며, 이를 그림으로 그려보면 아래＜표8＞과 같은 것으로 조사하였다.

2) 위촉계약서 및 부속서류인 규약서와 이행각서에 의하면, 판매토지에 대한 홍보업무, 토지매수의사를 가진 자에 대한 안내 및 모집업무, 부수업무를 위임업무로 하는 사원에서 전무까지의 계약상 직위를 가진 판매조직과 판매할 토지를 선정하여 대표이사의 관리 및 감독하에 토지매수를 전담하는 지위를 위촉받은 매입팀, 판매조직이 모집한 매수예정자에게 현장답사를 진행하는 답사팀, 토지가 판매되어 잔금이 입금되게 되면 회사의 각 업무위촉자 및 대표이사에게 지급하여야 할 판매수수료를 계산하는 업무를 위촉받은 수당계산담당자, 확정매수인에게 판매된 토지의 등기를 이전하여 주는 업무를 위촉받은 등기담당자, 각 수당을 지급받는 자로부터의 계산서 수취 및 지출경비, 회사의 매입․매출에 대한 장부를 담당하는 총무담당자, 토지 매수를 위해 내방한 고객들에 대한 차 접대 및 각 업무담당자의 회사 출퇴근을 관리하는 안내담당자, 토지 매수 시 적정한 토지인지 여부 등을 상시 자문할 수 있는 고문으로 구성되어 있다.

3) 청구법인은 2011년도 중 토지의 매수인을 모집하는 ‘판매조직’의 사원(텔레마케터와 부(서)장, 즉 영업직)을 제외한 모든 업무위촉자에게 각 조직 및 직급별로 토지 판매평수에 비례하여 판매수수료(O/T)를 아래와 같이 지급하였다.

  가) 대표이사 박OOO : 회사의 모든 업무를 총괄하며, 모든 토지 매도시마다 평당 OOO원의 판매수수료를 지급하였다.

  나) 판매조직 : 텔레마케터가 모집한 매수인이 토지 매수를 결정하고 잔금지급을 완료할 경우 텔레마케터를 포함해 수직라인에 있는 자 및 고문, 관리조직에 속한 자에게 위＜표5＞의 기준에 의해 판매수수료를 지급하였다.

  다) 고문 : 대표이사의 의사결정에 대한 상시고문을 제공하며, 모든 매도토지의 잔금입금 시 김OOO 평당 OOO원, 현OOO 평당 OOO원을 지급받았다.

  라) 매입팀 : 매입업무를 총괄하고, 대표이사 박OOO의 지시에 의해 최종적인 매수계약을 체결하는 김OOO, 매수할 토지를 선정하고 매도인과 직접 접촉하는 김OOO과 박OOO, 매입하는 토지의 지적공부 및 측량 등을 담당하는 장OOO과 김OOO(평당 OOO원), 매도인을 직접 접촉하는 박OOO, 김OOO의 경우 자신들이 접촉한 토지의 매도 시에만 판매수수료를 지급받고, 나머지 매입팀은 모든 토지 매도시마다 판매수수료를 지급받았다.

  마) 답사 담당자 : 모집인들에 의해 내방한 매수 대기인들에게 현지 토지에 대해 설명하기 위해 각 판매조직과 함께 현지 토지 출장업무를 담당하며, 안OOO(평당 OOO원), 안OOO(매도금액의 0.1%), 황OOO(매도금액의 0.1%)은 모든 매도토지에 대해 지급받았다.

  바) 기타업무 : 토지 잔금 완납 시 토지를 판매한 판매조직 및 판매조직 이외의 업무위촉자에 대한 수당을 계산하는 김OOO, 회사 회계업무 등을 정리하는 이OOO, 판매토지의 등기를 전담하는 한OOO, 내방고객 접대를 담당하는 한OOO, 김OOO, 정OOO, 전OOO(이상 4명 0.1%)는 모든 매도토지에 대해 판매수수료를 지급받았다.

(마) 조사관청에서는 청구법인에서는 중요 의사결정의 경우 아래 ＜표9＞와 같이 쟁점업무수행자들은 담당자부터 대표이사까지 의사결정의 수직선상에서 결재과정을 진행하고 있는데, 이는 청구법인이 쟁점업무수행자를 내부적으로 통제 및 지시가 있었다는 것을 입증한다는 의견이다.

(바) 조사관청 조사공무원과 청구법인의 대표이사 박OOO간의 문답서는 다음과 같다.

 1) 2012.9.11. 작성된 2차 문답서의 내역은 아래 ＜표10＞과 같다.

(사) 조사관청에서 텔레마케터(판매사원)에게 지급한 사업소득으로 인정한 OOO원(김OOO 등 96명)의 내역을 보면, 1인 평균액은 OOO원으로 최대 금액은 박OOO의 OOO원인 것으로 나타난다.

(2) 청구법인은 청구주장에 대한 근거자료로 위 ＜표3＞와 같은 내역이 나타나는 위촉계약서, 청구법인의 등기사항전부증명서(자본금 1천만원, 발행주식 OOO주), 청구법인의 2012사업연도 주주명부( 박OOO OOO주, 안OOO OOO주 보유), 장OOO 등 20명의 부가가치세 면세사업자 사업자등록증(업종 : 서비스/기타모집수당), 장OOO 등 21인의 2011년 귀속 종합소득세 신고서 사본(장OOO은 사업소득으로 총수입금액 OOO원, 소득금액 OOO원으로 하여 신고) 등을 제출하였다.

(3) 살피건대, 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원1997.12.26. 99다17575 참조).

이 건의 경우, 쟁점업무수행자는 청구법인과의 위촉계약서 등에 의하여 청구법인의 대표이사 박OOO로부터 그 매매계약에 있어서 직접적이고 구체적인 지휘․감독을 받는 것으로 보이고, 그 근무시간과 근무장소가 지정되어 있으며, 장OOO 등은 청구법인으로부터 지시받은 업무에 대해 본인이 직접 수행할 뿐 타인에게 업무를 대체하게 할 수는 없다고 보이는 점, 위촉계약서상 영업실적수당 지급기준이 직책별로 차등 지급하는 체계로 고정되어 있는 점, 장OOO 등이 토지판매 실적에 비례하여 판매수당을 지급받고 있으나 직접적으로 토지판매 업무를 수행하는 것이 아니라 판매사원인 텔레마케터들에 대한 관리 및 교육, 답사업무, 수당계산업무, 총무업무, 매입업무 등의 업무를 제공하는 점 등으로 볼 때, 쟁점①②판매수당이 포함된 쟁점판매수당은 쟁점업무수행자가 고용관계 또는 이와 유사한 계약에 의하여 청구법인에게 고용되어 근로를 제공하고 지급받는 대가로 판단된다.

따라서, 처분청에서 쟁점판매수당을 근로소득으로 보아 이 건 과세한 처분은 정당하다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.