주 문

심판청구를 기각한다.

이 유

1. 처분개요

가.OOO장은 2011.7.15. 장례서비스업 등을 영위하던 청구법인에 대하여 다음 <표1>의 범죄일람표와 같이 청구법인의 전 대표이사 OOO이 청구법인의 상조예수금 중 OOO원을 횡령한 혐의로 공소를 제기하였고, OOO은 2012.1.11. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 등 위반으로 OOO에게 횡령죄를 선고하였으며, 청구법인과 OOO은 2013.2.8. OOO에서 양형만 감경받고 상고하지 아니하였다.

<표1> OOO 횡령 범죄일람표(요약)

나. 처분청은 위 <표1>에 따라 2013.1.21.부터 2013.5.10.까지 청구법인 등에 대한 세무조사를 실시한 결과, 위 <표1>의 연번 1～18, 37, 38의 OOO 횡령금액(이하 “쟁점횡령금액”이라 한다)을 청구법인의 가지급금으로 보고 이에 대한 인정이자를 계산한 뒤, 이를 청구법인의 익금에 산입하고 당시 대표이사인 OOO의 상여로 처분하면서 2013.7.5. 다음 <표2>와 같이 청구법인에게 소득금액변동통지하였다.

<표2> 쟁점횡령금액에 대한 처분청의 소득금액변동통지 내역

다.청구법인은 이에 불복하여 2013.9.27. 심판청구를 제기하였다.

2.청구법인 주장 및 처분청 의견

가.청구법인 주장

 (1)쟁점횡령금액은 청구법인 명의로 대여한 청구법인의 업무 관련 대여금이다.(주위적 청구)

  (가) 회원들의 상조예수금의 자금운용에 대해 청구법인의 정관, 상조보증공제조합, 공정거래위원회 등 어디를 보더라도 이를 규제하거나 관리․감독하는 법규가 없으므로 청구법인이 대부업을 영위하는 것이 금지되는 것은 아니나, 사회적으로 청구법인의 이미지가 문제될 것을 우려하여 청구법인의 대표이사 OOO이 개인대부업 등록을 한 것이고, 청구법인의 적립금을 OOO의 계좌로 이체한 후 <표1>과 같이 대부를 한 것이다.

   이와 같이 OOO이 의도적으로 개인적인 이익을 위해 청구법인 자금을 유용하여 대부를 한 것이 아니라, 청구법인이 OOO․OOO의 권유에 따라 높은 이자수익․안전한 담보․확실한 원금상환을 기대하고 청구법인 적립금 운용방식을 부동산 담보 대부업으로 결정하였던 것이다.

   또한, OOO이 대부 관련 서류에서 채권자임을 표시하는 기재란에 청구법인의 명의를 기재한 사실, 담보부동산에 대한 담보권의 명의를 OOO 개인 명의로 하였다가 2011.4.11. OOO 수사가 개시되기 훨씬 전인 2010.6.21. 담보권 명의를 청구법인으로 대부분 이전한 사실, 비록 OOO이 대부 과정에서 일부 이자 등을 개인적으로 유용한 부분이 있지만 실제로 이미 대부분 상환된 사실만으로도 청구법인의 적립금 운용방식으로 대부업을 한 점은 명확하다.

  (나) 이 건 대부의 경제적 효과의 귀속이 전적으로 청구법인에게 있을 뿐이고 대표이사 OOO은 형식상 채권자에 불과하므로 「국세기본법」상 실질과세원칙에 따라 이를 가지급금으로 볼 수는 없다.

  (다) 이사와 회사 사이의 거래와 관련하여 이사회의 승인을 얻도록 한 것이 「상법」에서 이사가 그 지위를 이용하여 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 한 것이지, 이 건과 같이 이사가 자신의 채무를 이행하는 방법으로 담보로 제공받은 부동산에 대하여 회사 앞으로 근저당권 등기를 이전하는 등의 내용으로 계약을 체결하는 것에 대해서는 이사와 회사간에 이익충돌의 우려가 있다고 할 수 없으므로 이사회의 승인을 요하지 않는 거래이다.

     만약 이익충돌 우려가 있다고 하더라도, 회사의 대표이사가 한 이사회의 승인이 없는 자기 거래행위는 회사와 이사간에는 무효이지만 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하여야(대법원 1994.10.11. 선고 94다24626 판결 등 참조)하는 바, 청구법인이 무효임을 적극적으로 주장하지 않는 사정 하에서 처분청을 비롯한 제3자에 대하여는 여전히 유효하다고 할 것이므로 처분청이 여러 사유를 제기하며 그 무효임을 언급할 이유는 전혀 없다.

 (2)쟁점횡령금액을 청구법인의 업무무관 가지급금으로 보더라도 OOO이 자신의 채권과 부동산 근저당권을 청구법인에게 양도한 이후 해당 금액에 대해서는 업무무관가지급금 인정이자 계산 대상이 아니다.(예비적 청구)

   OOO은 자신의 채무자들로부터 담보로 제공받은 부동산 근저당권과 당해 채권을 양도․양수계약 및 매매예약가등기에 따라 청구법인에게 양도하였으므로 부동산 근저당권과 당해 채권 양도로 향후 채권회수 또는 근저당권 등을 실행하여 수입될 자산의 귀속자는 청구법인이고 양수받은 채권의 사용․수익․처분권도 청구법인이 가지므로 양도시점에 채권의 권리가 OOO에서 청구법인으로 이전되었다고 보아야 한다.

   쟁점횡령금액 중 채무자 OOO, OOO[(주)OOO 포함], OOO 대부 건은 OOO과 채권 및 근저당권을 양도양수계약에 의하여 모든 권리를 청구법인에 이전하였으므로 양도일 이후의 업무무관가지급금은 취소되어야 하고, OOO 대부 건은 횡령일자인 2010.9.17. 이전인 2010.6.21.에 근저당권을 청구법인으로 변경등기한 것이므로 처음부터 업무무관가지급금 대상이 아니며, OOO 대부 건의 경우 매매예약에 의한 가등기 계약서에 의하여 청구법인이 매수대금과 OOO의 가지급금과 상계할 수 있는 약정이 있을 뿐만 아니라 사실상 청구법인이 지배하고 있으므로 업무무관가지급금 대상이 아니다.

나.처분청 의견

 (1) 청구법인의 전 대표이사 OOO은 대주주의 지위를 이용하여 이사회 결의 등 적법절차를 거치지 아니하고 청구법인이 업무상 보관하던 상조예치금을 임의로 인출하여 자신의 개인 대부업에 사용한 것이 분명하므로, 청구법인이 법인의 자산증식을 위하여 OOO 명의를 빌려 대부 및 투자했다는 청구주장은 이유없다.(주위적 청구)

   형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력할 증거자료가 된다는 것이 대법원의 확립된 견해(대법원 1997.8.29. 선고 96다14470호 판결, 같은 뜻임)로 이미 OOO 판결에서 인정된 사실을 합리적 이유 없이 이를 배척할 수 없으며, 청구법인이 주장하는 사실은 OOO 판결 시 주장한 바와 유의한 차이가 없으므로 OOO이 횡령으로 판결한 내용에 대하여 다툼은 있을 수 없는 것으로, 청구법인이 청구법인의 대여금으로 주장하든, 투자금으로 주장하든 OOO 판결에 따라 대표이사의 가지급금으로 보아 인정이자 상당액에 대하여 상여처분함은 정당하다.

   또한, OOO은 2009년에 이미 대부사업 등록을 하여 이를 대외적으로 표방하였을 뿐 아니라 국세청에서 청구법인에 대한 세무조사 시 청구법인이 OOO에게 자금을 대여하고 회수하지 못한 대여금 잔액이 2011년도 말 현재 OOO원임을 인정한 사실이 있다.

 (2) 청구법인은 OOO이 채권과 담보권을 청구법인에 양도하였으므로 OOO에 대한 업무무관 가지급금 인정이자 계산은 채권과 근저당권의 양도일 이후에는 취소되어야 한다고 주장하나, OOO은 청구법인의 자금으로 대부업을 하다가 아무런 약정(채권금액, 회수방법, 상환지체에 대한 보상방안 등) 없이 일방적으로 청구법인에 채권 및 근저당권을 양도한 것이다.(예비적 청구)

  (가) OOO이 청구법인에게 채무변제를 위하여 어떤 다른 채권을 양도함은 특단의 약정이 없는 한 채무변제를 위한 담보방법으로 양도되는 것이지 채권변제에 갈음하여 양도되어 원채권이 소멸되는 것이 아니므로 채권 양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수 없는 것이고, 채권자가 양도받은 채권을 실제로 변제받음으로써 그 범위 내에서 채무자가 면책되므로 청구법인이 근저당권을 실행하여 실제로 대금을 회수한 시점에 회수한 만큼을 변제했다고 볼 수 있으므로 청구주장은 이유 없다(대법원 1995.12.22. 선고 95다16660 판결 외 다수, 참조).

   대물변제가 채무 소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급부가 현실적인 것이어야 하는데(대법원 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결, 참조), 담보물의 가치가 채무를 변제하는데 충분하지 않아 변제와 같은 법률적 효력을 인정하기 어려우므로 채권과 근저당권을 청구법인에게 양도, 채무자에게 양도통지, 근저당권자를 청구법인으로 등기 종결하였다고 하여 OOO이 가지급금을 채무변제하였다고 볼 수 없다.

   또한, OOO은 OOO에 대한 청구법인의 매매예약 가등기일 이후의 업무무관 가지급금은 취소하여야 한다는 주장하나, 매매예약에 의한 가등기는 본등기를 경료하여야 완전한 소유권이전의 효력이 있으며 소유권이전의 본등기가 경료하기 이전 가등기 자체만으로는 부동산의 대물변제로서의 효력은 없다 할 것이므로 가지급금 회수가 이루어지지 않은 것으로 보아 인정이자 계산한 것은 잘못이 없다.

  (나) 사실상의 1인 주주인 OOO이 일방적으로 고객의 상조예수금(부채)을 아무런 적법절차 없이 횡령하여 임의로 개인 대부업으로 사용하다 수사기관에 의해 기소되어 재판 진행 중에 청구법인에게 본인이 가지고 있던 채권 및 근저당권을 인수케 한 행위를 함은 「민법」 제64조의 청구법인과 OOO의 이익이 상반하는 사항으로 대표권이 없어 그 행위는 효력이 없으므로 무효(OOO 1965.4.7. 선고 64나1106 판결, 같은 뜻임)이며, 만일 OOO의 주장대로 변제효력이 즉시 발생하게 된다면 회사는 채권회수가능성이 불분명한 근저당부 채권을 양도받게 되는 것이고 이러한 행위가 회사의 이익을 침해할 우려가 있는 거래에 해당되므로 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다고 규정한 「상법」 제382의3(이사의 충실의무)을 위배한 것이다.

     또한, 「상법」 제398조와 같이 이사는 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 할 사항이나 OOO과 청구법인과의 채권 및 근저당권의 양도양수는 적법한 이사회의 승인을 거치지 않았을 뿐만 아니라, 가지급금 변제에 갈음하여 제공된 채권이나 근저당권으로 대표이사 가지급금 변제에 부족하므로, 이는 채권의 대물변제 계약 자체가 성립하지 않는 것이므로 청구주장은 이유 없다.

3. 심리 및 판단

가.쟁점

 (1) 쟁점횡령금액은 청구법인의 대여금이지 전 대표이사에 대한 가지급금이 아니라는 청구주장의 당부

 (2) 쟁점횡령금액이 전 대표이사에 대한 업무무관 가지급금에 해당하더라도 전 대표이사가 채권․근저당권을 청구법인에게 양도한 이후는 가지급금이 회수된 것으로 보아야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 등 : <별지> 기재

다.사실관계 및 판단

 (1) 청구법인은 회원들과의 계약에 따라 장의대행․장의용역․장례식장 및 장의관련 서비스업을 영위하기 위해 2003.3.1. 자본금 OOO원으로 설립된 법인이며, 2011사업연도 말 현재 자본금은 다음 <표3>과 같고, 2011사업연도 말 현재 회원 OOO여 계좌를 유치하여 부채인 상조예수금 OOO원을 미리받아 예치한 운용수입과 회원의 사망 등에 따른 상조서비스를 제공하고 받는 수수료 수입으로 운용하고 있는 것으로 나타난다.

<표3> 2011사업연도 말 청구법인 주주 현황

 (2) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

  (가) 처분청의 과세경위 및 주요 조사내용은 다음과 같다.

    1) OOO장은 2013.1.21.부터 2013.5.10.까지 청구법인과 OOO 등에 대해 2009사업연도부터 2011사업연도까지 민생침해 개인․법인통합조사를 실시하는 과정에서 당시 대표이사 OOO이 자신의 개인 대부업 운영자금을 위하여 청구법인이 보유하고 있는 상조회원들의 상조예수금을 임의 인출하여 사용한 사실을 확인하고, 이를 가지급금으로 보아 청구법인이 OOO으로부터 회수하지 아니한 가지급금에 대한 인정이자 누락금액을 청구법인의 각 사업년도 소득금액에 각각 익금 산입 후 OOO에게 상여처분하고 2013.7.1. 청구법인에게 소득금액변동통지하였다.

    2) 처분청이 세무조사과정에서 OOO으로부터 임의 진술받아 작성한 문답서 주요 내용은 다음과 같다.

     가) OOO의 기본사항과 청구법인에서의 역할 및 자금 인출 경위에 대해 문답한 주요 내용은 다음과 같다.

     나) 처분청은 OOO에서 ‘OOO 개인 대부업 운영 목적으로 청구법인이 업무상 보관하던 자금을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 판결문의 범죄일람표와 같이 회사자금을 횡령하였다’고 판결한 사실에 대해, 판결문의 범죄일람표에 명시되어 있는 내용을 참조하여 질문한바, OOO의 답변내용을 정리하면 다음과 같다.

    3) 처분청이 쟁점횡령금액에 대한 검찰의 수사 및 OOO의 판결문에 대해 조사한 내용은 다음과 같다.

     가) OOO의 OOO에 대한 판결문을 요약하면 다음과 같다.

     나) OOO은 청구법인의 자금을 임의 인출(횡령죄)하여 대부업을 한 행위에 대하여 2011.7.15. OOO(2011년 형제59750호) 공소가 제기되어 2012.1.11. OOO(2011고합724)에서 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(횡령죄)과 「대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률」 위반으로 징역 3년의 선고를 받았고, 2013.2.8. OOO(2012노317)에서 양형이 감경되어 징역 3년 집행유예 4년의 선고를 받고 상고하지 아니하여 형이 확정된 사실이 있다.

     다) 처분청은 OOO(2011고합724호)에서 2012.1.11. 선고된 판결내용에 OOO이 청구법인의 자금을 횡령하여 대부업을 영위하였다고 확정판결을 받은 점, 청구법인이 정관에 대부업에 관한 사업목적이 없는 점, OOO이 2009.12.23. 대부업등록(청수대부, 유효기간 2009.12.23.∼2012.12.23.)을 하여 대외적으로 금융대부업을 표방한 점, 법인 자금의 대부분이 청구법인 계좌에서 OOO 계좌로 이체되거나 대부중개업자인 OOO 등에게 전달되어 대부자금으로 사용된 점, 대부계약시 OOO 명의로 작성하였고, 근저당 설정도 OOO 명의로 작성된 점, 대부업을 통하여 얻은 이자 등 일부 수익을 회사에 입금하지 않고 경찰 수사 등이 있고 나서 법인통장에 입금하고 법인세 수정신고 한 점 등의 내용에 따라 OOO이 고객의 상조예수금으로 이루어진 청구법인의 자금을 임의로 인출하여 개인 대부업에 사용한 것으로 보았다.

     라) 또한, 처분청은 OOO의 OOO에 대한 대부금이 청구법인의 투자금이라고 주장하는 것에 대해, 2011.5.22. OOO 수사보고내용과 같이 투자금의 자금원천은 OOO이 개인적인 이자수익을 위해 단기대여금 명목으로 청구법인으로부터 인출한 금원이고, OOO 개인통장에 보관하던 중 경매대금으로 납부된 점, OOO 판결에서 횡령으로 확정된 점, OOO 명의로 경매를 취득한 점, 청구법인이 아무런 투자가치가 없는 농지 및 임야를 취득할 이유가 없는 점, 2012.11.14.에야 농지를 제외한 임야만 가등기에 의한 본등기를 하여 소유권이 이전된 점 등에 따라 청구주장이 옳지 않다는 의견이다.

  4) 청구법인의 외부감사법인인 OOO 등의 외부감사보고서(2010∼2012사업연도)에 의하면 청구법인은 계속기업의 존속능력에 의문을 표했을 뿐 아니라, 주요 항목인 단기대여금 회수불확실, 회계기록미비 등으로 인해 외부감사보고서의 감사의견이 거절내지 의견표명을 하지 아니한 것으로 나타난다.

  (나) 청구법인의 주장과 제시한 증빙은 다음과 같다.

   청구법인은 OOO의 범죄일람표상의 대부 건이 이사회결의 등 적법절차 위반을 사유로 기소되어 OOO의 횡령죄(청구법인을 위한 자금의 지출이지만 제한된 용도 이외의 사용행위 자체를 불법영득의 의사를 실현한 것으로 봄)로 처벌받은 것일뿐, 청구법인의 적립금 운용을 위해서 청구법인의 당시 대표이사 OOO이 대부업을 한 것이라고 주장하며 다음과 같은 증빙 등을 제시하고 있다.

    1) OOO이 채무자 OOO에 대한 대부 과정에서 약속어음의 수취인을 청구법인으로 기재한 사실, 채무자 OOO에 대한 대부 당시 차용금에 대한 지불약정서의 영수증․약속어음의 수취인을 청구법인으로 기재한 사실, 채무자 OOO에 대한 대부 상의 영수증 수취인을 청구법인으로 기재한 사실, 채무자 OOO에 대한 대부 과정에서도 차용금에 대한 지불약정서의 채권자․영수증의 수취인․근저당권 설정에 관한 합의 상대방․부동산 포기각서의 부동산 권리 승계자․OOO 공급계약서의 매수인을 모두 청구법인으로 기재한 사실을 증빙으로 제출하였다.

    2) OOO의 OOO 경매자금 관련 청구법인의 자금 유출액은 청구법인이 부동산 투자목적으로 OOO에 참여코자 검토한 것으로, 당해 부동산 중 4필지가 농지라는 이유로 청구법인 명의로 할 수 없어 OOO에게 자금을 대여하여 낙찰 받도록 하였고, OOO 명의로 건축공사 후 2010.10.1. 실제투입금액으로 하여 매매예약을 등기원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 하였으며, 건축중단으로 2012.11.14일 농지를 제외한 부동산은 가등기에 의한 본등기를 하였다.

    3) 또한, 청구법인은 2009․2010․2011사업연도 청구법인의 원장에는 쟁점횡령금액에 대해 각 채무자에 대한 단기대여금으로 회계처리하였다.(이에 대해 OOO의 문답서상 진술내용에는 OOO 대부 건에 대해서만 청구법인이 OOO과 OOO 대여금으로 회계처리하였다고 기술되어 있다)

  (다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구법인은 쟁점횡령금액이 청구법인의 대여금으로 OOO이 청구법인의 자금을 유용한 것이 아니라고 주장하나, OOO에서 OOO이 대주주의 지위를 이용하여 이사회 결의 등 적법절차 없이 청구법인의 자금을 임의 인출하여 OOO 명의의 대부업으로 사용하고 일부 이자수익을 OOO이 편취하는 등으로 OOO이 청구법인의 상조예수금을 횡령한 것으로 판결한 점, 청구법인은 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」에 따라 대부업 등을 등록한 사실이 없고 청구법인의 정관 등에 대부업 등을 사업목적으로 등재한 사실이 없는 반면 OOO은 자신의 개인명의로 대부업 등록을 하여 금융대부업을 영위한 점, 쟁점횡령금액은 청구법인의 계좌에서 OOO 계좌로 이체되거나 OOO의 지시로 중개인 OOO 등에게 전달되었으며, 채무자와의 대부계약 시 채권자 및 근저당 설정권자를 OOO 명의로 하거나 채무자 OOO 대부 건의 경우 OOO 명의로 부동산을 매입하였으므로 쟁점횡령금액은 청구법인이 직접 채무자들에게 대부하기 위한 대여금이라기 보다 OOO이 청구법인의 자금을 임의 인출하여 자신의 대부업에 사용하였다고 보는 것이 타당해 보이는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점횡령금액을 OOO에 대한 가지급금으로 보아 인정이자를 계산한 후 OOO의 상여로 처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

 (3) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다.

  (가) OOO의 범죄일람표별 채권확보내역, 당해 채권을 청구법인에게 양도한 내역 및 그 진행사항 등에 대해 처분청과 청구법인이 제시한 심리자료의 내용은 다음 <표4>와 같다.

<표4> OOO의 범죄일람표별 채권확보 등 진행사항

  (나) 처분청은 청구법인의 대표이사 OOO과 청구법인간 체결된 채권양도계약서에 대해 양도채권의 채권최고금액은 기재되어 있으나, 실채권액․양도채권의 평가내용․양도대가 등의 표시가 없어 법률행위인 매매계약의 목적물이 확정되어 있지 아니한 점, 채권의 양도로 OOO이 청구법인으로부터 차입한 채무를 면제한다는 약정내용이 표시되어 있지 아니한 점, 동 채권양도계약서에 대물변제에 필요한 변제금액․변제약정 등의 내용이 없는 점, 이사회 승인서․이사회의 승인에 필요한 채권채무에 대한 조사․전문가의 감정서류 등이 없으므로 유효한 계약당사자로서의 요건이 결여된 점, 이해가 상반되는 대표이사와 청구법인간의 거래에서 적법한 절차의 경유나 OOO이 선임한 감정인의 감정서류 또는 법률이 인정하는 기관의 공정증서 등의 객관적인 증빙이나 절차에 따르지 아니한 점 등의 사유로 거래내용, 거래당사자 및 거래절차에 흠결이 있는 무효계약서로 보았다.

  (다) 반면, 청구법인은 다음과 같은 증빙을 제시하면서, OOO이 청구법인에게 한 채권 및 근저당권 양도 행위가 유효하고 최소한의 담보로서의 기능이 있어 근저당권 및 피담보채권이 양도된 때부터는 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우라고 할 것이므로 결국 양도일 이후 및 매매예약 가등기일 이후의 가지급금에 대한 인정이자는 취소되어야 한다고 주장한다.

    1) 쟁점횡령금액중 채무자 OOO․OOO․OOO 대부 건에 대해 OOO의 명의로 대부할 당시 담보 부동산에 대한 담보권의 명의가 청구법인으로 기재되면 사회적으로 청구법인의 이미지가 문제될 것을 우려하여 담보권의 명의를 청구법인의 대표이사 OOO 개인 명의로 하였다가 그 후 청구법인의 대출금 채권을 확보하기 위해서 OOO 수사(2011.4.11.)가 개시되기 훨씬 전(2010.6.21.)에 이미 담보 부동산에 대한 담보권의 명의를 청구법인 앞으로 대부분 이전하였다.

    2) 「법인세법 기본통칙」에 따르면 회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우 가지급금 등과 동 이자상당액을 처분하지 않도록 되어 있고, OOO의 형사사건 항소심 관련 OOO 판결문 9쪽에서, “합계 약 OOO 원 상당에 이르는 피해가 회복된 셈이 되어 그 피해 회복율이 약 OOO%에 이르게 되었고, 또한 피고인은 당심 변론종결 후인 2013.1.31. 추가적인 피해 회복을 위하여 OOO원을 청구법인의 계좌로 입금하였음”을 인정하였던 것처럼 실질적으로 가지급금이 회수되었다고 보아야 한다.

    3) 채무자 OOO․(주)OOO(대표 OOO)․OOO․OOO 대부 건에 대해 OOO은 채무자에게 채권 및 근저당권 양도 통지(OOO 대부 건의 통지서는 OOO 압수수색 후 분실)를 별도로 하였으며(그러나 차용금에 대한 지불약정서에 의하여 채권자 임의 법적처리에 대한 사전 백지위임됨), 계약양도를 등기원인으로 하여 근저당권자를 OOO에서 청구법인으로 등기 경료하였다.

    4) 채무자 OOO 대부 건에 대해 채무자 OOO으로부터 채무를 변제하지 못할 시 담보(OOO 연립주택 OOO 6동, 1호부터 5호까지 5세대 전체)로 맡긴 부동산 소유권을 청구법인 앞으로 승계하는 부동산포기각서와 분양완불증 및 OOO (완불)공급계약서를 받았고(근저당 못한 사유 : 토지는 신탁되어 있었고 건물은 신축 중), 차용금에 대한 지불약정서, 합의서(OOO 압수수색 이후 일부 분실)를 받았으며, 2011.3.16. 청구법인을 채권자로 하여 담보부동산에 대한 가처분을 하였으며, 2011.4.12. 담보 부동산에 대하여 청구법인 명의로 가등기를 경료하였다. 그 후 청구법인의 가등기권리로 경매를 신청하여 2012.9.14. OOO원, 2012.10.19. OOO원을, 2013.5.6. OOO 소유의 부동산을 공정증서로 경매 신청하여 OOO원을 배당받아 모두 청구법인의 계좌에 입금되었으며 나머지 부동산은 사건 진행 중이며 채권확보가 충분하다.

    5) 채무자 OOO 대부 건에 대해 OOO 임야 33,380㎡외 12필지에는 농지가 포함되어 있어 청구법인으로는 취득이 불가하였고 경매 진행당시 위 OOO 답에 건물을 신축 중에 있었으므로, 건물이 준공되면 청구법인이 재매매하기로 하고 청구법인의 대표이사 OOO 개인이 2010.6.17. 먼저 경락받았으며, 2010.9.29. 실제 투입금액으로 OOO과 청구법인은 매매예약(금액 OOO원)에 의한 가등기를 하였고 위 농지에 신축 중 건물은 현재 분쟁으로 건축이 중단되었다. 가등기매매계약서는 농지를 형질 변경하여 법인에 명의변경 하는 조건이며 매매계약대금과 OOO의 가지급금은 상계할 수 있도록 약정되어 있고, 건축중단으로 2012.11.14. 농지를 제외한 부동산은 가등기에 의한 본등기를 하였다.

    6) 또한, 가지급금에 대한 인정이자 담보로 제공된 부동산의 가치가 가지급금 원금 및 이자 상당액의 합계를 미달하는 경우 그 차액을 기준으로 산정되어야 할 것이므로 별도의 평가가 없는 채권의 경우 담보 가치가 대여 원금 및 이자 상당액을 미달하는지 여부를 확인할 필요가 있다고 할 것이므로 가지급금 발생일 현재를 기준으로 해당 부동산을 소급 감정평가하고 그 결과에 따라 과세되어야 한다.

  (라)이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구법인의 상조예수금을 횡령한 것으로 확정판결 받은 OOO은 당시에 청구법인의 대표이사이면서 사실상 1인 주주였으며 청구법인의 모든 의사결정과 업무를 직접 하였다고 진술하고 있으므로 청구법인의 자금 인출뿐 아니라 채권 및 근저당권 양도 등을 OOO이 일방적으로 하였다고 볼 수밖에 없고 채권금액․회수방법․상환지체에 대한 보상방안 등 아무런 약정 없이 청구법인에 양도하였으므로 계약 자체의 성립도 의문시 되어 가지급급 반제로 보기 어려운 점, 청구법인이 근저당권을 실행하여 실제로 대금을 회수한 시점에 회수한 만큼을 변제하였다고 할 것(대법원 1995.12.22. 선고 95다16660, 판결 등과 같은 뜻)이고 대물변제가 채무 소멸의 효력을 발생하려면 현실적인 다른 급부가 있어야 하는바(대법원 1984.6.26. 선고 82다카1758, 판결과 같은 뜻), 이 건의 경우 채권 양도만 있었고 담보물의 가치도 불분명하며, 매매예약 가등기의 경우에도 부동산의 대물변제 효력이 없다 할 것이므로 청구법인의 OOO에 대한 가지급이 회수된 것으로 볼 정도의 채권 소멸이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 채권양도와 담보권자 변경이 가지급금 소멸 또는 가지급금 반제에 해당한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지> 관련 법령 등

(1)법인세법(2011.12.31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것)

  제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

  제66조(결정 및 경정) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인이 제60조에 따른 신고를 하지 아니한 경우에는 그 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고 내용에 오류 또는 누락이 있는 경우

(2) 법인세법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것)

  제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

가. 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 금전을 제공하는 경우

나. 주주등이나 출연자가 아닌 임원(소액주주등인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택(기획재정부령으로 정하는 임차사택을 포함한다)을 제공하는 경우

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

  제89조(시가의 범위 등) ③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율(이하 "가중평균차입이자율"이라 한다)을 시가로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 해당 각 호의 구분에 따라 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다)을 시가로 한다.

1. 가중평균차입이자율의 적용이 불가능한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우: 해당 사업연도에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다.

2. 해당 법인이 법 제60조에 따른 신고와 함께 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 당좌대출이자율을 시가로 선택하는 경우: 당좌대출이자율을 시가로 하여 선택한 사업연도와 이후 2개 사업연도는 당좌대출이자율을 시가로 한다.

⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

(3) 법인세법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것)

  제89조(시가의 범위 등) ③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 비율 중 해당 법인이 법 제60조에 따른 신고와 함께 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 선택하는 비율(선택하지 아니한 경우에는 제1호의 비율을 말한다)을 시가로 하되, 선택한 비율은 해당되는 모든 거래에 대하여 적용하고, 그 후의 사업연도에도 계속 적용하여야 한다. 다만, 제2호의 비율을 선택하였으나 그 이후 사업연도에 제2호의 비율의 적용이 불가능한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 해당 사업연도에 한정하여 제1호의 비율을 시가로 할 수 있다.

1. 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율

2. 기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율

⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

(4) 민법

  제59조(이사의 대표권) ① 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다. 그러나 정관에 규정한 취지에 위반할 수 없고 특히 사단법인은 총회의 의결에 의하여야 한다.

②법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다.

  제64조(특별대리인의 선임) 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

  제114조(대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

  제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.

  제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.

1. 보존행위

2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

  제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

  제460조(변제제공의 방법) 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.

  제466조(대물변제) 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.

  제680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.

  제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.

  제685조(수임인의 금전소비의 책임) 수임인이 위임인에게 인도할 금전 또는 위임인의 이익을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는 소비한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며 그 외의 손해가 있으면 배상하여야 한다.

(5) 상법[2011.4.14. 법률 제10600호(시행 2012.4.15.)로 개정되기 전의 것]

  제382조(이사의 선임, 회사와의 관계 및 사외이사) ① 이사는 주주총회에서 선임한다.

② 회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용한다

  제382조의3(이사의 충실의무) 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.

  제398조(이사와 회사간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.

(6) 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률

  제3조(등록 등) ① 대부업 또는 대부중개업(이하 "대부업등" 이라 한다)을 하려는 자(여신금융기관은 제외한다)는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)에게 등록하여야 한다. 다만, 여신금융기관과 위탁계약 등을 맺고 대부중개업을 하는 자(그 대부중개업을 하는 자가 법인인 경우 그 법인과 직접 위탁계약 등을 맺고 대부를 받으려는 자를 모집하는 개인을 포함하며, 이하 "대출모집인"이라 한다)는 해당 위탁계약 범위에서는 그러하지 아니하다.