1. 처분개요

가. 청구인은 2002.5.10. OOO 과수원 15,668㎡(이하 “제1부동산”이라 한다)를 취득하여 보유하던 중 2008년 7월부터 2013년 12월까지 제1부동산을 23필지로 분할하였고, 2008.9.25. OOO과수원 3,865.5㎡, 같은 리 OOO답 168.5㎡, 같은 리 OOO임야 13,947.5㎡의 각 2분의 1 지분씩(위 3필지의 토지를 이하 “제2부동산”이라 한다)을 취득하여 보유하던 중 같은 리 OOO같은 리 OOO분할하였으며, 분할된 토지 중 일부(이하 “쟁점토지”라 한다)를 아래 <표>와 같이 양도하고 양도소득세를 무신고하였다.

나. 처분청은 쟁점토지에 대한 청구인의 양도소득세 무신고에 대하여 양도가액을 부동산등기부에 기재된 가액으로 하고 취득가액을 환산취득가액으로 하여 2013.5.8. 청구인에게 2009년 귀속분 양도소득세 OOO(이하 “처분①”이라 한다), 2010년 귀속분 양도소득세 OOO(이하 “처분②”라 한다) 합계 OOO각 경정‧고지하였고, 역시 양도가액을 부동산등기부에 기재된 가액으로 하고 취득가액을 환산취득가액으로 하여 2013.12.16. 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO(이하 “처분③”이라 한다)을 경정‧고지함으로써 청구인에게 양도소득세 3건 합계 OOO경정‧고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2014.3.7. 이의신청을 거쳐 2014.6.19. 처분②, 처분③에 대하여 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

  (1) 「소득세법」 제19조 제1항은 해당 과세기간에 부동산업 및 임대업에서 발생한 소득을 사업소득으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제19조 제3항은 같은 조 제1항의 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 「통계법」 제22조에 따라 OOO고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있으며,

한국표준산업분류표에 의하면 “부동산 개발 및 공급업”은 “직접 개발한 농장‧택지‧공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양‧판매하는 산업활동”으로, “기타 부동산 개발 및 공급업”은 “택지, 농지 및 농장, 공업용지 등 각종 용도의 토지 및 기타 부동산을 위탁 또는 자영 개발하여 분양‧판매하는 산업활동”으로 정의하고 있고, 「소득세법 기본통칙」 64-122…1[부동산매매업 등의 업종구분]은 토지를 개발하여 주택지‧공업단지‧상가‧묘지 등으로 분할판매하는 경우에는 부동산매매업에 해당하는 것으로 해석하고 있다.

  청구인의 경우 쟁점토지를 단순히 분할하여 양도한 것이 아니라 택지로 개발하여 분할 양도한 것으로, 이는 「소득세법」 제19조 제1항 제12호 및 「소득세법 기본통칙」 64-122…1[부동산매매업 등의 업종구분]의 규정에 부합하는 “부동산매매업”에 해당하고 따라서 양도소득이 아닌 사업소득에 해당한다(주위적 청구).

  이에 대하여 처분청은 청구인이 쟁점토지를 개발 없이 단순 분할하여 양도한 것으로 주장하나, 청구인은 2008년 농지전용부담금을 납부하고 과수원에서 대지로 지목변경을 하였으며, 지목변경에 따른 취득세 등을 납부하고 토목공사도 실시하였는바 처분청은 이와 같은 사실관계를 오인한 것이다.

 (2) 설령, 처분청 주장과 같이 쟁점토지에 대한 양도소득이 양도소득세 과세대상에 해당한다고 하더라도, 처분청은 양도차익 산정시 양도가액에서 실지취득가액을 차감하여야 함에도 불구하고 환산취득가액을 적용함으로써 양도차익이 과대산정되었는바, 환산취득가액이 아닌 실지취득가액(부동산매매계약서상 매매대금인 OOO천만원)을 차감하여 양도차익을 산정함이 타당하고, 또한, 처분청은 토지 취득 후 토지에 대한 자본적 지출(토목공사, 농지전용부담금 등) 및 토지의 매매에 따른 수수료(중개수수료, 분할측량비, 양도소득세 신고수수료) 등을 필요경비에 산입해야 함에도 이를 간과하였는바, 이를 필요경비에 산입하여 양도차익을 산정함이 타당하다(예비적 청구).

나. 처분청 의견

  (1) OOO양도소득에 대해 2010.5.3. 부과된 양도소득세 OOO(처분②)에 대한 심판청구는 청구기간이 경과한 후에 제기되었으므로 부적법한 청구이다.

 (2) 주위적 청구에 대하여

  청구인은 2002.5.10. 쟁점토지를 취득한 후 2010년 토지를 분할하여 양도하였으나 오랜 기간 의류업 등의 사업을 영위해 오면서 부동산 양도와 관련한 사업자등록을 하는 등 부동산매매업을 대외적으로 표방한 사실이 없고, 사업상의 목적으로 대외적으로 독립하여 자기 계산과 자기 책임하에 계속적 반복적으로 부동산 개발·판매업에 종사한 것으로 보이지 아니하므로 쟁점토지의 양도에 따른 소득을 양도소득으로 보아 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

 (3) 예비적 청구에 대하여

  청구인은 실지거래가액을 취득가액으로 보아야 한다고 주장하나, 청구인이 제출한 취득계약서는 금융증빙이 전무할 뿐만 아니라 전소유자 OOO부동산 양도 사전신고서에 첨부된 계약서와 비교한 결과 매매대금 및 계약일자, 계약금 및 잔금일자, 청구인의 주소 및 인장, OOO인장이 상이한 점에 비추어 사후에 임의로 작성한 거짓계약서로 보이며,

  OOO토지의 자본적 지출액 등은 청구인이 제출한 자료로는 정확한 금액을 계산 및 확인하는 것이 확인이 불가능하므로 「소득세법」 제97조 및 같은 법 시행령 제163조에 의하여 실지취득가액을 확인할 수 없는 경우로 보아 환산취득가액으로 하고 필요경비를 취득당시 기준시가의 3%로 산정한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

 (1) 처분②에 대한 심판청구가 본안심리 대상인지 여부

 (2) 쟁점토지 양도에 따른 소득이 사업소득에 해당한다는 청구주장의 당부(주위적 청구)

 (3) ① 환산가액이 아닌 실지거래가액을 취득가액으로 보아야 한다는 청구주장의 당부 및 ② 자본적 지출 등이 필요경비 산입되어야 한다는 청구주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련 법령

(1) 국세기본법

제61조(청구기간) ① 심사청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

② 이의신청을 거친 후 심사청구를 하려면 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제66조 제6항 후단에 따른 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 지난 날부터 심사청구를 할 수 있다.

제68조(청구기간) ① 심판청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

② 이의신청을 거친 후 심판청구를 하는 경우의 청구기간에 관하여는 제61조 제2항을 준용한다.

(2) 소득세법(2010.12.27. 법률 제10408호로 일부개정되기 전의 것)

제19조(사업소득) ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지[「지적법」에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득

제97조(양도소득의 필요경비 계산) ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가

나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

② 양도자산 보유기간에 그 자산에 대한 감가상각비로서 각 과세기간의 사업소득금액을 계산하는 경우 필요경비에 산입하였거나 산입할 금액이 있을 때에는 이를 제1항의 금액에서 공제한 금액을 그 취득가액으로 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 양도소득의 필요경비는 다음 각 호에 따라 계산한다.

1. 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 필요경비는 다음 각 목의 금액(제2항에 해당하는 경우에는 같은 항에 따른 금액)에 제1항 제2호 및 제3호의 금액을 더한 금액으로 한다.

가. 제1항 제1호 가목 본문에 따르는 경우에는 해당 실지거래가액

나. 제1항 제1호 나목 및 제114조 제7항에 따라 환산가액에 의하여 취득 당시의 실지거래가액을 계산하는 경우로서 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙 제8조에 따라 취득한 것으로 보는 날(이하 이 목에서 "의제취득일"이라 한다) 전에 취득한 자산(상속 또는 증여받은 자산을 포함한다)의 취득가액을 취득 당시의 실지거래가액과 그 가액에 취득일부터 의제취득일의 전날까지의 보유기간의 생산자물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액에 의하는 경우에는 그 합산한 가액

다. 제7항 각 호 외의 부분 본문에 의하는 경우에는 해당 실지거래가액

2. 그 밖의 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 단서, 같은 호 나목(제1호 나목이 적용되는 경우는 제외한다), 제7항(제1호 다목이 적용되는 경우는 제외한다) 또는 제114조 제7항(제1호 나목이 적용되는 경우는 제외한다)의 금액에 자산별로 대통령령으로 정하는 금액을 더한 금액

제114조(양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지) ① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 경우에는 해당 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 한 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 한 자의 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 경우에는 즉시 다시 경정한다.

④ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 양도소득 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조에 따른 가액에 따라야 한다.

⑤ 제94조 제1항 제1호에 따른 자산의 양도로 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 따라 양도소득 과세표준확정신고를 하여야 할 자(이하 이 항에서 "확정신고의무자"라 한다)가 그 신고를 하지 아니한 경우로서 양도소득 과세표준과 세액 또는 확정신고의무자의 실지거래가액 소명(疏明) 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에 해당할 때에는 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제4항에도 불구하고 「부동산등기법」 제57조 제4항에 따라 등기부에 기재된 거래가액(이하 이 항에서 "등기부 기재가액"이라 한다)을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득 과세표준과 세액을 결정할 수 있다. 다만, 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 등기부 기재가액이 실지거래가액과 차이가 있음을 확인한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 제4항을 적용할 때 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 따라 양도소득 과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 그 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 경우에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득 과세표준과 세액을 경정한다.

⑦ 제4항부터 제6항까지의 규정을 적용할 때 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 따라 정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 해당 자산의 양도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액·매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 따라 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다.

(3) 소득세법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22580호로 일부개정되기 전의 것)

제67조(즉시상각의 의제) ① 사업자가 감가상각자산을 취득하기 위하여 지출한 금액과 감가상각자산에 대한 자본적 지출에 해당하는 금액을 필요경비로 계상한 경우에는 이를 감가상각한 것으로 보아 상각범위액을 계산한다.

② 제1항에서 "자본적 지출"이라 함은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하며, 다음 각 호의 1에 규정하는 것에 대한 지출을 포함하는 것으로 한다.

1. 본래의 용도를 변경하기 위한 개조

2. 엘리베이터 또는 냉난방장치의 설치

3. 빌딩 등의 피난시설 등의 설치

4. 재해 등으로 인하여 건물·기계·설비 등이 멸실 또는 훼손되어 당해 자산의 본래 용도로의 이용가치가 없는 것의 복구

5. 기타 개량·확장·증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것

제89조(자산의 취득가액등) ① 법 제39조 제2항의 규정에 의한 자산의 취득가액은 다음 각 호의 금액에 의한다.

1. 타인으로부터 매입한 자산은 매입가액에 취득세·등록세 기타 부대비용을 가산한 금액

2. 자기가 행한 제조·생산 또는 건설등에 의하여 취득한 자산은 원재료비·노무비·운임·하역비·보험료·수수료·공과금(취득세와 등록세를 포함한다)·설치비 기타 부대비용의 합계액

3. 제1호 및 제2호의 자산으로서 그 취득가액이 불분명한 자산과 제1호 및 제2호의 자산 외의 자산은 당해 자산의 취득당시의 기획재정부령이 정하는 시가에 취득세·등록세 기타 부대비용을 가산한 금액

제163조(양도자산의 필요경비) ① 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 "취득에 든 실지거래가액"이란 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다.

1. 제89조 제1항의 규정을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액(제89조 제2항 제1호의 규정에 의한 현재가치할인차금을 포함하되 부당행위계산에 의한 시가초과액을 제외한다)

2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권등을 확보하기 위하여 직접소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 제1호의 규정을 적용함에 있어 당사자 약정에 의한 대금지급방법에 따라 취득원가에 이자상당액을 가산하여 거래가액을 확정하는 경우 당해 이자상당액은 취득원가에 포함한다. 다만, 당초 약정에 의한 거래가액의 지급기일의 지연으로 인하여 추가로 발생하는 이자상당액은 취득원가에 포함하지 아니한다.

③ 법 제97조 제1항 제2호에서 "자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 양도자산의 용도변경·개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용

3의2. 「개발이익환수에 관한 법률」에 따른 개발부담금(개발부담금의 납부의무자와 양도자가 서로 다른 경우에는 양도자에게 사실상 배분될 개발부담금상당액을 말한다)

3의3. 「재건축초과이익 환수에 관한 법률」에 따른 재건축부담금(재건축부담금의 납부의무자와 양도자가 서로 다른 경우에는 양도자에게 사실상 배분될 재건축부담금상당액을 말한다)

4. 제1호 내지 제3호, 제3호의2 및 제3호의3에 준하는 비용으로서 기획재정부령이 정하는 것

⑤ 법 제97조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 다음 각 목의 비용

가. 「증권거래세법」에 따라 납부한 증권거래세

나. 양도소득세과세표준 신고서 작성비용 및 계약서 작성비용

다. 공증비용, 인지대 및 소개비

라. 가목부터 다목까지의 비용과 유사한 비용으로서 기획재정부령으로 정하는 비용

2. 법 제94조 제1항 제1호의 자산을 취득함에 있어서 법령등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권 및 토지개발채권을 만기전에 양도함으로써 발생하는 매각차손. 이 경우 기획재정부령으로 정하는 금융기관(이하 이 호에서 "금융기관"이라 한다) 외의 자에게 양도한 경우에는 동일한 날에 금융기관에 양도하였을 경우 발생하는 매각차손을 한도로 한다.

(4) 소득세법 시행규칙(2011.3.28. 기획재정부령 제195호로 일부개정되기 전의 것)

제79조(양도자산의 필요경비 계산등) ① 영 제163조 제3항 제4호에서 “기획재정부령이 정하는 것"이라 함은 다음 각 호의 비용을 말한다.

1. 「하천법」·「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」 그 밖의 법률에 따라 시행하는 사업으로 인하여 해당사업구역 내의 토지소유자가 부담한 수익자부담금 등의 사업비용

2. 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용

3. 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설한 경우의 그 시설비

4. 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액

5. 사방사업에 소요된 비용

6. 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용

다. 사실관계 및 판단

 (1) 청구인은 2002.5.10. OOO과수원 15,668㎡(제1부동산)를 취득하여 보유하던 중 2008년 7월부터 2013년 12월까지 제1부동산을 23필지로 분할하였고, 그리고 2008.9.25.에는 OOO과수원 3,865.5㎡, 같은 리 OOO답 168.5㎡, 같은 리 OOO임야 13,947.5㎡의 각 2분의 1 지분씩(제2부동산)을 취득하여 보유하던 중 같은 리 OOO같은 리 OOO분할하였으며, 분할된 토지 중 쟁점토지를 양도하고 양도소득세를 무신고하였음이 쟁점토지의 등기사항전부증명서, 청구인에 대한 처분청의 과세예고통지 등에 의해 확인된다.

 (2) 쟁점②(주위적 청구)와 관련하여 제출된 증빙은 다음과 같다.

  (가) 청구인은 택지 조성을 목적으로 제1부동산에 대하여 2005년 1월 OOO로부터 지하수개발 허가권을 득하여 10여 가구분의 지하수를 개발하였다고 주장하면서 “지하수 개발, 이용신고 수리”(2005.1.25.) 공문, “지하수 개발 공사 계약서”, “인‧허가 보증보험 청약서(지하수 개발‧이용에 따른 원상복구비 지급보증)” 등을 제출하였고,

   또한, 2007년 6월에는 OOO로부터 건축허가(택지개발, 허가면적 4,947.00㎡)를 득하여 농지전용부담금 OOO도 납부하였으며, 2008년 제1부동산의 일부 택지개발(면적 3,155.00㎡)이 완료되어 청구인은 과수원에서 대지로의 지목변경에 대한 취득세 등을 납부하였다고 하면서 “건축허가(신축) 통지”(2007.7.27.), “건축허가(변경) 통지”(2008.6.2.), “농지전용부담금납부확인서(영수증)”, “세목별 과세(납세) 증명서”를 각각 제출하였는바, 위 “건축허가(신축) 통지”(2007.7.27.), “건축허가(변경) 통지”(2008.6.2.)에 의하면 청구인은 제1부동산 지상에 제1종근린생활시설(휴게음식점)을 신축하는 내용으로 건축신고를 한 것으로 나타난다.

  (나) 청구인은 제2부동산에 대하여 2010년 5월 OOO로부터 건축허가(택지개발, 허가면적 1,157㎡)를 득하여 농지전용부담금 OOO을 납부하고 토목공사 등을 착공하였고, 2011년 7월 OOO주식회사 대표 OOO에게 도급을 주어 주택부지 진입도로공사를 하였다고 주장하면서 “건축신고 수리 통지”(2010.11.30.), “건축(변경)신고 수리 통지(OOO)”(2011.5.2.), “농지전용부담금납입확인서”, “민간건설공사 표준도급계약서”(2011년 7월)를 제출하였는바, 위 “건축신고 수리 통지”(2010.11.30.), “건축(변경)신고 수리 통지(OOO)”(2011.5.2.)에 의하면 청구인은 제2부동산 중 OOO지상에 단독주택(1가구, 건축면적 52.16㎡)을 신축하는 내용으로 건축신고를 한 것으로 나타난다.

  (다) 처분청이 제출한 청구인의 소재지별 부동산 취득 및 양도 현황(국세통합전산망 조회 내역)은 다음과 같다.

  (라) 처분청은 청구인이 오랜 기간 의류업 등의 사업을 영위해 오면서 부동산양도와 관련한 사업자등록을 하는 등 부동산매매업을 대외적으로 표방한 사실이 없다고 하면서 국세통합전산망상의 청구인의 사업 내역을 제출하였는바,

   국세통합전산망에 의하면 청구인은 1992.10.26. OOO에서 OOO라는 상호로 의류소매업을 시작하였으며, 1999.1.1.부터 현재까지 OOO에서 OOO이라는 상호로 의류 제조‧도매업을 하고 있고, 2003년 ～ 2006년 OOO(2003.11.11. ～ 2003.11.24.), OOO(2003.11.11. ～ 2005.3.31.), OOO(2003.11.11. ～ 2006.1.31.)에서 OOO이라는 상호로 의류 소매업을 하였으며, 2006.10.31.부터 2009.12.15.까지 OOO이라는 상호로 음식점업을 영위한 것으로 확인된다는 입장이다.

  (마) 처분청이 제출한 청구인의 종합소득세 및 양도소득세 신고 내역에 의하면 청구인은 1999년부터 2012년까지 의류소매(제조)업 및 음식점 영업과 관련한 사업소득에 대하여 종합소득세를 자진신고하였고, 1998.12.17. OOO3필지 양도에 대하여 양도소득세를 자신신고하였으나, 2009년 ～ 2010년 제1부동산 및 제2부동산 매매와 관련하여는 양도소득세 무신고(2010.2.1.에 OOO2010.4.30.에 OOO자진납부하였으며, 고지시 기납부세액으로 공제됨)한 것으로 나타난다.

 (3) 쟁점③(예비적 청구)와 관련하여 제출된 증빙은 다음과 같다.

  (가) 청구인은 쟁점토지에 대한 양도소득이 양도소득세 과세대상에 해당한다고 하더라도 환산취득가액이 아닌 실지취득가액을 차감하여 양도차익을 산정함이 타당하다고 하면서 매매대금이 OOO천만원으로 기재된 “부동산매매계약서(2002.4.1.)”를 제출하였다.

  (나) 청구인은 토지 취득 후 토지에 대한 자본적 지출(토목공사, 농지전용부담금 등) 및 토지의 매매에 따른 수수료(중개수수료, 분할측량비, 양도소득세 신고수수료) 등을 필요경비에 산입해야 한다고 주장하면서 “농지전용부담금 명세서”, “농지전용부담금자진납부서(영수증)”, “농지전용부담금 납입확인서”, “자본적지출 명세서”, OOO거래계좌별 내역 증명서”, “세무용역계약서”를 제출하였다.

 (4) 이상의 사실관계 및 제시증빙과 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 처분②에 대한 심판청구가 적법한 청구인지 여부에 대하여 살피건대, “등기우편물 송달현황조회” 및 “이의신청 결정서”에 의하면 처분②의 고지서는 2013.5.8. 청구인에게 도달되었고, 청구인은 2014.3.7. 이의신청을 제기한 것으로 나타나는바, 청구인은 고지서를 수령한 2013.5.8.부터 90일 이내에 이의신청을 제기하여야 함에도 불구하고 2014.3.7. 이의신청서를 접수하였으므로 처분②에 대한 심판청구는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 청구로 판단된다.

 (5) 다음으로, 쟁점②(주위적 청구)에 대해 살피건대, 부동산의 양도로 인한 소득이 「소득세법」상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것인바(국심 2006부1153‧2920, 2006.11.17., 같은 뜻임),

  청구인은 2002.5.10. 제1부동산을 취득하여 보유하던 중 2008년 7월부터 2013년 12월까지 제1부동산을 23필지로 분할하였고, 2008.9.25.에는 제2부동산에 대하여도 이를 취득하여 보유하던 중 일부를 같은 리 OOO분할하는 등 제1부동산과 제2부동산을 총 27필지로 분할한 것으로 나타나는 점, 증빙자료에 의하면 OOO2005.1.25. 청구인의 제1부동산에 대한 지하수 개발‧이용 신고를 수리하고 청구인에게 “지하수개발‧이용신고증”을 교부한 것으로 나타나는바, 제1부동산에 대하여 2005년 1월 OOO로부터 지하수개발 허가권을 득하여 10여 가구분의 지하수를 개발하였다는 청구인의 주장에 신빙성이 있어 보이고, 청구인은 2007년 6월 제1부동산 일부에 대하여 OOO로부터 건축허가를 득하여 농지전용부담금 OOO납부하고, 2008년 제1부동산의 일부 면적에 대하여 과수원에서 대지로의 지목변경에 대한 취득세 등을 납부한 것으로 나타나는 바, 이에 따라 택지개발(면적 3,155㎡)이 완료되었다는 청구인의 주장 역시 신빙성이 있어 보이는 점, 청구인은 제2부동산 일부에 대하여도 2010년 5월 OOO로부터 건축허가(택지개발, 허가면적 1,157㎡)를 득하여 농지전용부담금 OOO납부한 것으로 나타나는 점 등에 비추어, 청구인은 토지의 분합‧변경 등을 통하여 토지개발행위를 한 것으로 보이고,

  청구인은 제1부동산을 취득한 2002년부터 심판청구일이 속한 2014년까지 부동산을 6건 취득하고 12건을 양도하였고, 특히 청구인은 2010년 3월 부동산을 1회 취득하고, 2010년 2월 및 5월 각 1회 양도하여 합계 2회 양도하였는바,

  비록, 청구인이 쟁점토지를 취득한 후 단기간 내에 매도한 것은 아니라 하더라도 토지를 분할하여 주택 신축이 용이하게 개발한 다음 이를 매도한 거래의 태양이나 횟수 등에 비추어 이 건 양도행위는 수익을 목적으로 한 계속성과 반복성이 있는 사업활동의 영위로 볼 수 있다고 할 것이고, 다른 연도는 별론으로 하더라도 2010년도에는 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 있어 그로 인한 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이다.

  따라서, 처분청이 OOO취득가액과 양도가액을 확인하여 해당 소득을 2010년 귀속 사업소득(부동산매매업)으로 과세함은 별론으로 하더라도, 처분청이 청구인에게 동 소득을 양도소득세로 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

 (6) 예비적 청구는 주위적 청구가 받아들여져 심리의 실익이 없으므로 그 심리를 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 부적법한 청구에 해당하거나 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조, 제65조 제1항 제1호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.