주 문

1. 이 사건 소 중 피고가 2014. 6. 5. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 양도소득세

dd,ddd,ddd원의 부과처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2014. 6. 5. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 양도소득세 ccc,ccc,ccc원의 부과처

분을 취소한다.

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이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 ‘서BBB’라는 상호로 건설기계 대여 및 토공사 업을 영위하고 있는 개

인사업자인데, 2009. 2. 5. 수CCCCCC중회(이하 ‘수CC종중’이라고만 한다)로부

터 화성시 장** 어&& 산 27-4 일원의 근린생활시설 신축공사를 수급한 주식회사

하CCC(이하 ‘하CCC’이라고만 한다)과 사이에 부지조성 관로공사 및 건축공사(이하

‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 하도급계약을 체결하였다.

나. 원고는 2011. 7. 5. 하CCC으로부터 이 사건 공사대금 중 eee,eee,eee원을 수

기리종중 소유의 화성시 장** 어&& 290-9 임야 2,963㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한

다)로 대물변제를 받아 소유권이전등기를 하지 아니한 채, 2011. 7. 5. 주식회사 태DDD하우징(이하 ‘태DDD’이라고만 한다)에 개발 및 토목공사를 해 주는 조건으로

aaa,aaa,aaa원에 매매하는 계약을 체결하고, 2012. 2. 3. 이 사건 토지에 관하여 수기

로종중과 태DDD 간에 매매계약을 체결하도록 하였다. 이후 2012. 2. 22. 이 사건 토

지에 관하여 수CC종중으로부터 태DDD로 소유권이전등기가 경료되었다.

다. 피고는 2013. 1. 7.부터 2013. 2. 8.까지 원고에 대한 양도소득세 실지조사를 실

시하여 원고의 이 사건 토지 양도는 부동산매매업에 해당하는 것으로 보아 2013. 12.

9. 원고에게 2012년 귀속 종합소득세 bbb,bbb,bbb원을 과세하였다가, 원고가 이에 불복

하여 이의신청을 제기하자 이 사건 토지의 양도차익을 양도소득에 해당하는 것으로 판

단하고 2014. 6. 5. 원고에게 2012년 귀속 양도소득세 ccc,ccc,ccc원(가산세 제외)을

결정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 원고는 이에 불복하여 2014. 7. 29. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2014.

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12. 17. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없음, 갑 1 내지 3, 갑 6, 15(가지번호 포함), 을 1의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 이 사건 소 중 dd,ddd,ddd원 부과처분에 관한 적법 여부

직권으로 본다.

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 아니하고, 존재

하지 아니하는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법

원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

을 3, 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 소송계속 중인

2016. 6. 8.경 이 법원의 감정인 배**에 대한 공사비감정촉탁결과의 취지에 따라 이

사건 토지에 대한 토지개발 공사비로 산정된 150,512,200원을 필요경비로 반영하여 이

사건 처분 중 dd,ddd,ddd원의 부과처분 부분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정을

한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 부분에 관한 것은 이

미 소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하게 되었다.

3. 이 사건 처분(각하 부분 제외)의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 하CCC으로부터 받아야 될 공사대금 eee,eee,eee원의 대물변제 조로

이 사건 토지를 취득하게 된 것으로, 위 토지의 매매계약상 매매대금 aaa,aaa,aaa원

중 위 eee,eee,eee원을 제외한 나머지 fff,fff,fff원도 위 토지를 개발한 공사대금으

로 지급받기로 한 것이므로 결국 위 매매대금은 모두 사업소득으로 보아야 한다. 그렇

지 않더라도 위 토지의 매매대금 aaa,aaa,aaa원은 토지매매대금 eee,eee,eee원과 토목

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공사에 대한 공사대금 fff,fff,fff원으로 구분되므로 토지매매대금은 양도소득세로 보

더라도 적어도 공사대금은 사업소득으로 과세되어야 한다.

2) 피고는 이 사건 토지에 대한 필요경비로 gg,ggg,ggg원만을 인정하였으나, 원고는

위 토지에 있는 임야를 벌목하여 절토하여 반출하는 등 상당한 비용을 들여 2011. 6.

1.경 개발행위허가를 받았는바, 총 공사대금 fff,fff,fff원이 모두 필요경비로 반영되

어야 한다.

3) 원고는 공사대금 일부의 대물변제 조로 이 사건 토지를 취득한 것이고, 원고 입

장에서는 처음부터 위 토지를 취득할 의사 없이 가능한 빨리 위 토지를 처분하여 공사

대금을 회수하기 위하여 바로 태DDD로 이전등기를 한 것이어서, 원고에게는 미등기

양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등의 투기목적이 없었으므로 이 사건 토

지에 대한 양도를 미등기전매로 보아 70%의 중과세율을 적용한 것은 부당하다.

4) 설령 위 매매대금 전체를 양도소득세로 과세한다 하더라도 원고가 태DDD로부

터 지급받은 금액은 hhh,hhh,hhh원에 불과하므로 이를 양도가액으로 보고 양도소득세

를 계산하여야 한다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 첫째, 셋째 주장에 대하여

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도

인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비

추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의

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계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단

을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는

부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여

야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두7370 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 더하여 갑

4, 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고의

사업자등록에 의하면 원고가 부동산매매업 등을 목적 사업으로 신고하지 아니한 점,

원고의 주장에 의하더라도 원고는 이 사건 토지를 대물변제로 취득하여 공사대금 회수

를 목적으로 조기에 처분한 것으로서 통상적인 거래가 아님을 인정하고 있는 점, 원고

가 이 사건 토지 외에 다른 부동산을 계속․반복적으로 취득․보유․판매한 정황은 확

인되지 아니하는 점, 토지의 양도로 인한 소득을 구분하여 그 일부는 사업소득으로 나

머지는 양도소득으로 구분하는 것은 이 사건 토지에 관한 매매계약서의 기재 내용과

거래 관행에 비추어 보면 부자연스럽거나 부적절한 점 등을 감안하면, 이 사건 토지의

양도와 관련한 소득 전부나 일부가 사업소득임을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들이

기 어렵다.

나아가 원고는 하CCC으로부터 받아야 될 공사대금 일부의 대물변제 조로 수기

리종중으로부터 이 사건 토지를 넘겨받음으로써 원고 명의로 그 취득에 관한 등기가

가능하였음에도 이를 하지 아니한 채 곧바로 태DDD에게 소유권이전등기를 마쳐 주

었는바, 원고가 주장하는 사유만으로는 자신 명의로 취득에 관한 등기를 하지 않은 것

에 부득이한 사정이 있다고 보기도 어려울 뿐 아니라, 원고가 작성한 이 사건 토지에

관한 매매계약서에 매매대금이 aaa,aaa,aaa원으로 기재되어 있는 점과 태DDD의 대

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표이사에게 작성해 준 합의서에 의하면 ‘시사차액(시세차익의 오기로 보인다)과 관련된

금액은…(중략)…세무처리해 주는 조건으로 합의 매매처리한다’고 기재되어 있는 점 등

에 비추어 보면 원고에게 미등기자산 양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등

투기목적이 없었다고 보이지도 아니하므로, 결국 피고가 이 사건 토지에 대한 양도를

미등기전매로 보아 70%의 중과세율을 적용한 것은 정당하다.

2) 둘째 주장에 대하여

이 법원의 공사비감정촉탁결과에 따라 피고가 이 사건 토지에 대한 토지개발 공사

비로 산정된 150,512,200원을 필요경비로 반영하여 이 사건 처분 중 일부 부과액을 취

소한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이를 넘어서서 원고가 이 사건 토지에 대하여 총

fff,fff,fff원의 공사대금을 지출하였다는 점에 관하여는 갑 8 내지 14(가지번호 포

함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로,

위 150,512,200원을 초과하는 부분에 관한 원고 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 넷째 주장에 대하여

소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생

한 때에는 그 소득이 실현된 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를

채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생한 경우라 하더라도 그 과세대상

이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될

가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하

는 소득세는 전제를 잃게 되고, 따라서 그와 같은 소득을 과세소득으로 하여 소득세를

부과할 수는 없다. 이러한 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 주장·입증하여 과

세할 소득이 없다는 것을 밝혀야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11874 판결 등

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참조).

그런데 이 사건에서 원고는, 이 사건 토지의 매매잔금채권의 실현 가능성이 전혀

없게 된 것이 객관적으로 명백하다는 점에 관하여 아무런 증거를 제출한 바 없고, 달

리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(피고가 변론종결

후 제출한 2016. 7. 29.자 참고서면에 의하면, 원고가 태DDD을 상대로 매매대금 미

지급분에 대하여 민사소송을 제기하여 일부 승소한 사정이 엿보일 뿐이다).

라. 소결론

따라서 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없고, 이 사건 처분 중 각하 부분을 제외

한 나머지 부분은 적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 처분 중 dd,ddd,ddd원의 부과처분의 취소를 구하는 부분은 각하하

고, 이를 제외한 부과처분에 대한 원고의 나머지 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이

판결한다.