주 문

1. 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다.

2. 피고가 20○. ○. ○. 원고들에 대하여 한 별지 1. 부과처분 목록 기재 각 처분을 취

소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다(제1심 공동원고 BB는 20○. ○. ○. 항소를 취하하였고, 제1심 공동원

고 CC은 20○. ○. ○. 소를 취하하였다).

이 유

1. 이 사건 각 처분의 경위

가. 원고들은 20○. ○. ○.부터 20○. ○. ○.까지 ○○에서 ‘○○’라는 상호의 ○○(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 공동으로 운영하

순번 원고 운영기간

1 AA 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

2 DD 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

3 EE 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

4 FF 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

5 GG 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

6 HH 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

7 II 20○. ○. ○. ~ 20○. ○. ○.

였는데, 원고들이 이 사건 사업장을 운영한 기간은 다음 표 기재와 같다.

나. 20○. ○. ○.경부터 20○. ○. ○.경까지는 JJ이 70%, BB가 30%의 각 지분

을 가지고 공동으로 이 사건 사업장을 운영하였고, 20○. ○. ○.경부터 20○. ○. ○.경까지는 JJ이 70%, KK가 30%의 각 지분을 가지고 공동으로 이 사건 사업장을 운

영하였다.

다. JJ, BB, KK는 위와 같이 이 사건 사업장을 공동으로 운영하며 이 사건 사업장의 20○○～20○○사업연도에 대한 부가가치세 및 특별소비세 신고를 하면서, 봉사료○○원을 과세표준에서 제외하고 부가가치세 및 개별소비세 신고를하였다.

라. 피고는 20○○년 이 사건 사업장의 20○○～20○○ 사업연도에 대한 세무조사(이하

‘이 사건 세무조사’라 한다)를 실시한 결과, JJ, BB, KK가 이 사건 사업장에서 20○○～20○○ 사업연도에 발생한 수입금액 ○○원을 봉사료로 처리하고 이를 수입금액에서 누락하여 신고하였음을 확인하고, 그 무렵 JJ, BB, KK에게 부가가치세 ○○원, 개별소비세 ○○원, 근로소득세 ○○원을 각 경정․고지하는 처분을 하였다.

마. 감사원은 20○. ○. ○.부터 20○. ○. ○.까지 '세무조사 운영실태‘ 감사를 실시

하였는데, 이 사건 사업장에서 매출액의 25%를 일률적으로 봉사료로 구분 기재되도록

신용카드 결제기기를 임의로 조작하고 봉사료지급대장을 사후에 작성하는 등 사기 기

타 부정한 행위로써 부가가치세 등을 탈루하였으므로, 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법

률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제1호에 따라 국세부과

제척기간 10년에 해당한다는 이유로, ○○에 이 사건 사업장의 20○○～20○○ 사업연도에 대한 부가가치세 등에 대하여도 추가징수하도록 하는 내용의 시정요구를

하였다.

바. ○○은 피고에게 감사원의 위 시정요구를 통보하였고, 이에 피고는

20○. ○. ○. 이 사건 사업장의 20○○～20○○ 사업연도의 연대납세의무자들인 원고들에 대하여 별지 1. 부과처분 목록 기재와 같이 부가가치세, 개별소비세, 교육세, 근로소득세를 경정․고지하는 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.

사. 원고 FF를 제외한 원고 AA, DD, EE, GG, HH, II은 이

사건 각 처분에 불복하여 20○. ○. ○.감사원에 심사청구를 하였으나, 감사원은 20○. ○. ○. 원고 AA, DD, EE, GG, HH, II의 위 심사청구를 모두 기

각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함

한다. 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 10, 13, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 각 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 이 사건 세무조사에 절차상의 하자가 존재함

국세기본법 제81조의5는 ‘납세자는 세무조사를 받는 경우 변호사, 공인회계사,

세무사로 하여금 조사에 참여하게 하거나 의견을 진술하게 할 수 있다’고 규정하고 있

다. 그런데 이 사건 세무조사는 당시 대표자인 JJ 등에 대하여만 통지나 조사가

이루어졌을 뿐, 이 사건 사업장을 JJ 등과 공동으로 운영한 바 없는 원고들에 대

하여는 통지나 조사가 이루어지지 않았다. 이로써 원고들은 이 사건 세무조사와 관련

하여 변호사 등의 전문가의 조력을 받지 못하였고 소명기회도 부여받지 못하였다.

2) 이 사건 사업장의 20○○～20○○ 사업연도의 봉사료는 부가가치세 및 개별소비

세의 과세표준에서 제외되는 봉사료로 보아야 함

이 사건 사업장의20○○～20○○ 사업연도의 봉사료(이하 ‘이 사건 봉사료’라 한

다)는 원고들이 종업원들과 고용계약을 체결한 바 없으므로 고용의 대가라 할 수 없고,

종업원들이 자유직업소득자로서 고객으로부터 심부름의 대가로서 지급받은 것이다. 원

고들은 국세청고시인 ‘봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사

항(국세청고시 제2001-17호)’에서 정한 바에 따라 신용카드매출전표 발행시 봉사료를

구분 기재하는 방식으로 발행하고, 종업원들은 이 사건 봉사료를 수령한 후 봉사료 지

급대장에 서명하였으므로, 이 사건 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에

서 제외되는 봉사료로 보아야 한다.

3) 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 아니하여 국세부과제척기간 10년의 적용

대상이 아님 원고들은 피고가 ‘사기 기타 부정한 행위’로 주장하는 행위, 즉 고객의 의사와상관없이 신용카드 결제기기를 임의로 조작하거나 봉사료 지급대장을 사후에 작성한바 없다. 더구나 원고들은 세무전문가의 조언을 받은 후 이 사건 봉사료를 세무 처리하였고, 20○○년 세무조사를 받으면서 이 사건 봉사료와 관련하여 지적을 받지도 않았으므로, 원고들에게 사기 및 기타 부정한 행위에 대한 고의도 없다. 따라서 원고들에게10년의 국세부과제척기간을 적용할 수 없다.

나. 관계법령

별지 2. 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것,

이하 같다) 제48조 제1항은 ‘법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로

부터 받은 대금ㆍ요금ㆍ수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전

적 가치 있는 것을 포함한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제9항은 ‘사업자가 음식ㆍ숙박

용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를

포함한다)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드

매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한

사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가

그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있

다. 또한, 구 특별소비세법(2005. 12. 31. 법률 제7840호로 개정되기 전의 것, 이하 같

다) 제1조 제1항은 ‘특별소비세는 특정한 물품ㆍ특정한 장소에의 입장행위 및 특정한

장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다’고 규정하고 있고, 구 특별소비세법 시행

령(2005. 12. 31. 대통령령 제19258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제

11호는 ‘유흥음식요금이라 함은 음식료ㆍ연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥

장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영

수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에

부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서ㆍ영수증ㆍ신용카드매출전표 또는 직불카드영

수증에 이를 구분 기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과

세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함

하는 것으로 한다’고 규정하고 있다.

따라서 사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와

함께 받는 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우

로서 그 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 부

가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 않는다고 할 것이다.

2) 구 국세기본법 제26조의2 제1항의 입법 취지는 조세법률관계의 신속한 확정을

위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도 국세에 관한 과세요건

사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경

우에 과세관청으로서는 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대

하기가 어려우므로 당해 국세에 대한 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다.

따라서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세

의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적

인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아

니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12.

12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조).

3) 피고는 원고들에 대하여 이 사건 봉사료와 관련한 행위가 구 국세기본법 제26

조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다는 전제에서 국세부과

제척기간 10년을 적용하여 이 사건 각 처분을 하였는바, 앞서 살핀 법리에 비추어 이

사건 봉사료와 관련하여 원고들에게 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한

‘사기 기타 부정한 행위’가 있었는지에 관하여 본다.

을 제6호증의 기재에 의하면 이 사건 사업장에서 20○○～20○○ 사업연도에 발

행된 신용카드매출전표에 봉사료가 매출액과 구분되어 기재되어 있는 사실을 인정할

수 있으나, 앞서 든 증거들과 을 제3 내지 5호증의 각 기재를 종합하여 인정되는 다음

과 같은 사정들, 즉 ① 위 신용카드매출전표에 기재된 매출액 대비 봉사료의 비율이

결제년월과 신용카드사별로 일정하지 않은 점, ② 원고들이 위 신용카드매출전표에 기

재된 봉사료 상당액을 종업원들에게 지급하지 않았음을 인정할 아무런 증거가 없는 점

(원고 AA가 당심 제1차 변론기일에서 ‘이 사건 사업장의 종업원들에게 종업원이 판

매한 금액의 ○○%를 급여 명목으로 지급하였다’고 진술하였으나, 원고 AA가 위와

같이 진술한 직후 ‘만일 손님이 판매액 외에 추가로 금원을 담당 웨이터에게 줄 것을

요구하여 이를 카드로 결제할 경우에는 이를 전액 담당 웨이터에게 지급한다’고 진술

한 것을 비롯하여 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고 AA의 위 진술은 ‘종업

원들에게 신용카드매출전표에 기재된 봉사료 상당액 전부를 지급하였다’는 취지로 보

인다), ③ 원고들이 늦어도 20○. ○. ○.부터는 이 사건 사업장을 운영하지 않았고 그

로부터 이 사건 각 처분시까지 상당한 시간이 경과하였으므로, 원고들이 봉사료지급대

장을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 원고들이 이 사건 사업장의 종업원들에게 위

신용카드매출전표에 기재된 봉사료 상당액을 지급하지 않았다고 단정할 수도 없는 점,

④ 이 사건 세무조사(20○○년) 당시 이 사건 사업장의 계산서(을 제4호증) 및 메뉴판(을

제5호증)에 봉사료와 관련하여 아무런 기재가 없었고, 당시 제출된 20○○. ○○.자 봉사료

지급대장이 사후에 작성된 것으로 판명(을 제3호증)되었으나, 이는 모두 JJ, BB, KK가

이 사건 사업장을 운영한 기간의 영업형태와 관련된 것이고, 원고들이 JJ, BB, KK와

이 사건 사업장을 공동으로 운영한 바도 없는 점, ⑤ 원고 DD이 20○. ○. ○.부터

같은 달 ○○일까지 이 사건 사업장에 대한 세무조사를 받았으나, 위 세무조사에서 이 사건 봉사료와 관련한 문제점이 지적되지도 않았던 점 등을종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정들과 제출한 증거들만으로는 이 사건 봉사료와관련하여 원고들에게 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 사정을 인정할 증거가 없다.

4) 나아가 원고들이 이 사건 사업장의 20○○～20○○사업연도에 과세표준신고서를

제출하지 않았음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 봉사료와 관련하여 구 국

세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 따라 국세부과제척기간 5년이 적용된다고 할 것인

데, 피고가 원고들에 대하여 이 사건 사업장의20○○～20○○ 사업년도 부가가치세, 개별소비세, 교육세, 근로소득세를 부과할 수 있는 날로부터 5년이 경과한 20○. ○. ○.에

야 비로소 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 국세부과제척기간이 도

과하여 이루어진 것으로서 무효라 할 것이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두16975 판

결 등 참조).

5) 따라서 무효의 범위 내에서 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고들의 국세

부과제척기간 도과 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 모

두 이유 있으므로 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당

하므로 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 취소하고 이 사건 각 처분을 취소하기로

하여, 주문과 같이 판결한다.