주 문

1. 이 사건 소 중 부작위위법확인 및 경정결정 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다

청 구 취 지

피고가 20** 8. 8. 원고에 대하여 한 20**년 귀속 양도소득세 ***,472,900원의 부과처

분을 취소한다.

원고가 20**. 12. 10. 피고에게 청구한 20**년 귀속 양도소득세 감면 ***,000,000원의

과세표준 및 세액의 결정청구에 대한 부작위위법을 확인하고, 원고가 청구한 201*년

귀속 양도소득세 과세표준 및 세액을 경정 결정한다.

이 유

1. 처분의 경위

⑴ 원고는 19**. 6. 28. FF시 DD읍 GG리 *-36 임야 *,*93㎡(이하 ‘이 사건 토

지’라 한다)를 취득하였고, 20**. 6. 12. 같은 리 *-31 대 **3㎡를 취득하였다.

⑵ 원고는 20**. 1. 23. AAA에게 이 사건 토지와 위 7-31 대 263㎡를 양도한 후,

20**. 2. 26. 피고에게 아래와 같이 20**년 귀속 양도소득세 예정신고ㆍ납부를 하였다.

⑶ 원고는 20**. 5. 14. 취득가액을 증액하는 내용의 경정청구를 하였으나, 그 무렵

피고가 거부처분을 하자, 조세심판원에 심판청구를 제기하여 20**. 7.경 인용결정을 받

음으로써 아래와 같이 위 20**년 귀속 양도소득세가 ***,**4,426원으로 감액되었다.

⑷ 원고는 20**. 12. 10. 피고에게 이 사건 토지가 조세특례제한법상 세액감면 대상

인 8년 자경농지에 해당한다는 이유로 20**년 귀속 양도소득세 2억 원을 감면하여 위

결정세액 **,944,426원을 **,944,426원(= ***,944,426원 - 200,000,000원)으로 감액하

고 그 차액 200,000,000원을 환급해달라는 내용의 경정청구를 하였으나, 피고가 20**.

2. 25. ‘현장확인 결과 자경 여부 및 농지 여부가 불분명하여 양도소득세 실지조사 대

상자로 선정하였다’는 취지로 통지하자, 20**. 4. 21. 위 경정청구의 인용을 구하는 취

지의 이의신청을 제기하였다가 위 이의신청이 기각됨에 따라, 20**. 6. 17. 조세심판원

에 심판청구(이하 ‘제1 심판청구‘라 한다)를 제기하였다.

⑸ 피고는 20**. 8. 8. 원고에 대하여, 이 사건 토지가 8년 자경의 요건을 구비하지

못하였다는 이유로 세액감면을 배제하는 한편 나대지라는 이유로 장기보유특별공제도

배제하여, 20**년 귀속 양도소득세 ***,472,900원1)을 추가 경정ㆍ고지하는 ‘이 사건

처분’을 하였다. 이에 원고는 20**. 8. 10. 조세심판원에 심판청구(이하 ‘제2 심판청구’

라 한다)를 제기하였다.

⑹ 조세심판원은 20**. 11. 25. 제1, 2 심판청구(병합)를 기각하였다.

2. 소의 적법 여부(부작위위법확인 및 경정결정 청구 부분)

앞서 본 바와 같이, 원고가 20**년 귀속 양도소득세 2억 원의 감면을 요구하는

20**. 2. 10.자 경정청구를 하였는데 피고가 20**. 8. 8.자 이 사건 처분을 통하여 위

경정청구를 거부한 이상, 위 경정청구에 대한 부작위상태는 제거되었다고 볼 것이어서,

원고가 피고를 상대로 그 부작위위법확인을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하

다2).

한편, 행정소송법 제3조와 제4조가 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소

송을 규정하고 있을 뿐 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이

행소송에 관하여는 규정하고 있지 아니한 이상, 행정청의 위법 또는 부당한 부작위에

대하여 일정한 처분을 하도록 청구하는 소송은 허용될 수 없는 것이어서3), 원고가 피

고를 상대로 위 경정청구에 따른 경정결정의 이행을 구하는 것은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

⑴ 원고는, 자신이 이 사건 토지를 취득한 이래 18년 동안 처음에는 밭으로 경작하

다가 나중에는 잔디를 심어 경작하던 중 양도하게 되었으니 조세특례제한법에 따른 양

도소득세 감면 대상인 8년 자경 농지의 요건을 갖추었을 뿐만 아니라 장기보유특별공

제 배제대상인 비사업용 토지에 해당하지 아니함에도 이 사건 토지의 양도소득에 대하

여 양도소득세 감면 및 장기보유특별공제를 각 배제한 이 사건 처분은 위법하니 취소

되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 토지의 양도 당시 현황은 농지가 아니라 나대지였을

뿐만 아니라 원고가 일정 기간의 자경요건도 구비하지 못하였으니 이 사건 처분은 적

법하다고 주장한다.

결국 이 사건의 쟁점은, 이 사건 토지의 양도 당시 현황이 농지였는지 아니면 나

대지였는지, 원고가 일정 기간의 자경요건을 구비하였는지 여부에 있다.

⑵ 별지 관계 법령에서 보는 바와 같이, 원고가 이 사건 토지의 양도소득에 관하여

조세특례제한법상 양도소득세 감면을 받거나 소득세법상 장기보유특별공제를 받기 위

하여는 이 사건 토지의 양도 당시 실제 현황이 농지이어야 하고, 나아가 원고가 일정

기간 자경요건을 구비하여야 한다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이, 이 사건 토지는

위와 같은 요건을 구비하지 못하였다고 판단되므로, 이 사건 토지의 양도소득에 관하

여 조세특례제한법상 양도소득세 감면 및 소득세법상 장기보유특별공제를 모두 배제하

고 행한 이 사건 처분은 적법하고, 이를 탓하는 원고의 주장은 이유 없다.

① 관계 법령에서는, ‘농지’라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에

관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다고 규정하는 한편(구 조세특례제한법

제69조 제1항, 구 조세특례제한법시행령 제66조 제4항, 제5항, 구 소득세법 제104조의

3 제1항 제1호, 구 소득세법시행령 제168조의8 제1항), ‘자경’이라 함은 거주자가 그

소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년생 식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2

분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것을 말한다고 규정하고

있다(구 조세특례제한법 제69조 제1항, 구 조세특례제한법시행령 제66조 제13항, 구

소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목, 구 소득세법시행령 제168조의8 제2항). 한편

농지법은 농지의 소유ㆍ이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으

로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁

력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로

제정되었는데(농지법 제1조), 농지법 제2조, 농지법시행령 제2조 제1항에서는 ‘다년생식

물’이라 함은 목초ㆍ종묘ㆍ인삼ㆍ약초ㆍ잔디 및 조림용 묘목, 과수ㆍ뽕나무ㆍ유실수 그

밖의 생육기간이 2년 이상인 식물, 조경 또는 관상용 수목과 그 묘목(조경목적으로 식

재한 것을 제외한다)을 말한다고 규정하고 있다. 나아가 ‘경작’의 사전적 의미는 땅을

갈아서 농사를 짓는다는 뜻이고, ‘농사’의 사전적 의미는 곡류, 과채류 따위의 씨나 모

종을 심어 기르고 거두는 따위의 일을 뜻하며, ‘재배’의 사전적 의미는 식물을 심어 가

꾼다는 뜻이다.

위와 같은 사전적 의미를 바탕으로 위 법규정을 체계적으로 해석하면, 잔디를

단순히 조경목적 등으로 식재한 것만으로는 그 토지를 농지로 활용한 것이라고 말할

수는 없고, 잔디를 심어 기르고 거두는 일련의 농작업이 체계적으로 행해짐으로써 그

토지의 생산성을 향상시키는 효율적 결과를 초래하는 경우에 해당하여야만 그 토지를

농지로 활용한 것이라고 말할 수 있을 것이다(이러한 점에서 ‘농지’라 함은 토지에 농

작물이나 다년생식물을 심고 가꾸어 소출을 얻는 것 즉, 당해 토지가 가진 본래의 생

산성 그 자체를 단순히 이용하는 정도에 그치는 것이 아니라, 그것에 사람의 노동력이

집약적으로 결부됨으로써 당해 토지가 가진 본래의 생산성 그 자체를 훨씬 뛰어넘는

소출을 얻어 결과적으로 그 토지의 생산성을 향상시키는 경우에, 위와 같은 용도로 활

용된 당해 토지를 말한다고 볼 것이다).

그런데 공부상 지목이 임야인 이 사건 토지는 개발행위제한구역 및 자연녹지지

역에 속하는 토지로서(갑 제9호증) 그 양도 당시에 가운데 부분은 흙이 노출될 정도로

잔디가 파여 있었고 그 외곽으로 잔디가 일부 식재되어 있었으며 가장자리쪽에는 나무

가 심겨져 있는 등 잔디의 보존ㆍ양육상태가 열악하였고(을 제6호증의 3), 이러한 상태

는 항공사진으로 확인되는 2000년부터 양도 당시까지 거의 변화가 없었다(을 제4호증

의 1 내지 4, 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2). 한편 피고는 이 사건 처분 직전 그 조

사담당자가 현장을 방문하여 인근 주민들에게 이 사건 토지의 현황 등을 탐문하였는데

그 당시 인근 주민들도 “이 사건 토지는 평상시 보통 나대지 상태로 방치되다가 가끔

교회나 단체 행사시 족구장 또는 행사장으로 사용되었고, 위 *-31 토지에는 비가림막

이 설치되어 행사 본부 및 바비큐장 용도로 사용되기도 하였다“는 취지로 말하였던 것

으로 보인다4). 이에 의하면, 원고는 이 사건 토지에 조경목적 등으로 잔디를 식재하였

다고 볼 여지가 있을지언정 다년생식물인 잔디의 재배지로서 이 사건 토지를 활용한

것은 아니라고 볼 것이어서, 이 사건 토지는 양도 당시 농지라 아니라 단순한 나대지

에 불과하였다고 봄이 타당하다.

② 관계 법령에서 정한 ‘자경’에 해당하려면 자신의 소유농지에서 농작물의 경작

또는 다년생식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에

의하여 경작 또는 재배하여야 한다. 이처럼 ‘자경’은 단순히 농작물이나 다년생식물을

토지에 식재하는 정도가 아니라 상당한 정도의 농작업을 요구하는 것인데, 이 사건에

서 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 위와 같은 정도의 농작업을 직접 하였다고 인

정할 수는 없다.

③ 8년 자경 농지에 해당할 경우 양도소득세가 전액 감면되고 장기보유특별공제

대상에도 해당된다는 것은 세무전문가가 아닌 일반인이라도 쉽게 알 수 있는 세무정보

인데, 원고가 이 사건 토지를 양도한 이후 20**. 2. 26.자 최초의 양도소득세 예정신고

당시는 물론 20**. 5. 14.자 경정청구 당시에도 8년 자경 농지를 주장하지 않다가 위

경정청구거부처분에 대한 조세심판원의 심판청구가 20**. 7.경 인용되자 뒤늦게 20**.

12. 10.자 경정청구를 통하여 8년 자경 농지에 해당한다고 주장하면서 무려 2억 원의

세액을 감액ㆍ환급해달라고 요구하게 되었는바, 이러한 원고의 태도에 비추어 보더라

도, 원고가 이 사건 토지를 8년 이상 농지로 직접 경작하였다는 주장은 전혀 설득력이

없다.

4. 결론

따라서 이 사건 소 중 부작위위법확인 및 경정결정 청구 부분을 각하하고, 원고의

나머지 청구를 기각한다.