주 문

OOO세무서장이 2016.12.15. 청구인에게 한 2015년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은「국세기본법」제47조의3(과소신고ㆍ초과환급신고가산세) 제1항 제2호의 규정에 따라 일반과소신고가산세(10%)를 적용하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

이 유

1. 처분개요

가. 청구인은 2002.3.29. OOO(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 취득하여 보유하다 2015.11.30. 양도한 후 쟁점부동산을 겸용주택으로서 주택 면적이 근린생활시설 면적보다 크므로 (OOO㎡) 전부를 주택으로 보아 고가주택 1세대 1주택 비과세로 신고하고 2015년 귀속 양도소득세를 신고․납부하였다.

나. 처분청이 청구인에 대한 양도소득세 실지조사를 실시한 결과 쟁점부동산의 공부상 주택 면적이 근린생활시설 면적보다 크나 실질은 근린생활시설로 이용한 사실을 확인하고 고가주택 1세대 1주택 비과세 규정을 배제하여 2016.12.15. 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO을 경정․고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.2.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인이 쟁점부동산을 취득한 2002.3.29.이후 쟁점부동산의 용도 등 변경사항은 OOO와 같다.

  청구인이 OOO으로 용도 변경한 유아원은 3～5세의 아동을 맡아 주는 시설로 구조를 변경하지 않고 기존의 가정집을 그대로 사용하면서 유아원 허가 조건을 맞추기 위하여 학원으로 변경하였다.

(2) 청구인은 2013.1.10. 쟁점부동산을 다가구주택으로 용도변경하여 OOO로 주소를 이전하였다.

청구인은 쟁점부동산에 대하여 양도 제의를 받고 세무대리인에게 자문을 받은 결과 쟁점부동산은 공부상 다가구 주택으로 공부상 주택면적이 주택이 아닌 기타 면적보다 크고 상가로 사용하는 1층을 제외한 지하층과 2층은 다가구주택으로 변경한 상태에서 구조 변경 없이 임차인이 배송장소 및 고객접대 등에 사용하여 주택으로 보아야 한다는 자문에 따라 양도하였다.

  청구인은 쟁점부동산(주택) 외에 다른 주택이 없어 임대차계약을 해지하고 쟁점부동산에 이사한 후 거주기간과 상관없이 양도하였으면 당초 신고내용과 같은 세액만 부담하면 되는데도 쟁점부동산을 양도한 것은 현재 쟁점에 대하여 여러 곳에 문의한바, 쟁점부동산이 1세대1주택에 해당하여 양도하였다.

주택으로 용도변경하기 위한 설계도에 의하면 지상 2층은 방 4칸으로 구분되어 있고, 각 방칸에 구분이 있고 실제도 방 1칸은 티테이블이 있으며, 다른 1칸은 커피머신이 있어 직원들이 차를 마실 수 있도록 되어 있고, 마지막 2칸은 소품 등으로 장식되어 있어 분명히 주거공간이 나누어져 있으며, 가스테이블, 세면장, 화장실이 분명하게 있어 주거용으로서의 기능이 충분하고 처분청이 말하는 주거공간이 없었다는 주장은 법리를 오해하여 주거의 기능을 무시한 채 단순히 주거용으로 사용하지 않았다는 사실만을 가지고 방에 문이 없어 구분되지 아니하여 하나로 만든 공간을 주거공간으로 보지 않은 것으로 판단된다.

(3) 당초 임차인과 임대차 계약을 맺으면서 특약사항에 “임차인은 필요시 업무시설로 변경할 수 있으며 3개 층 중 1개 층만 한다”고 계약하여 지하층과 2층은 다가구주택으로 용도를 변경하여 변경된 용도를 훼손하지 않는 범위 내에서 사용하기로 임대한 것이어서 언제라도 주거용으로 사용할 수 있도록 2층과 지하층은 용도에 맞게 사용하도록 한 것이다.

쟁점부동산 이외에 다른 주택을 소유하고 있지 않는 청구인으로서는 쟁점부동산의 임대차기간이 종료되면 다시 쟁점부동산에 입주하여 거주하여야 하므로 쟁점부동산 중 점포로 사용하는 1층을 제외한 2층과 지하층은 다가구 주택으로 사용하도록 계약한 것이다.

(3) OOO청에서도 쟁점부동산(OOO)을 주택으로 보아 쟁점부동산 중 OOO에 대하여 2011.6.1.부터 2015.1.1.까지 개별주택 공시가격을 매년 공시하였으며, 개별주택 공시가격은 공부상이 아닌 실제 주택으로 사용하거나 주택으로의 기능이 유지될 때 공시하는 것으로 보아도 쟁점부동산은 주택으로 봄이 타당하다.

(4) 쟁점부동산은 1세대 1주택에 해당한다.

처분청은 1세대 1주택에 대한 법리를 오해한 것으로 양도소득세 집행기준(89-154-18)은 “구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고, 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 건물은 주택으로 본다”고 규정하고 있고, 대법원 판례(2005.4.28. 선고, 2004두14960 판결, 같은 뜻)에서도「소득세법」제89조 제1항 제3호에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다고 규정하고 있고 다른 판례에서는 주거용이나 기타 용도로 사용여부가 불분명한 경우에는 공부상 용도를 적용하도로 규정하고 있다.

(5) 처분청은 청구인이 쟁점부동산을 임대하고 임차한 법인이 주거용으로 사용하지 아니하고 임차인이 점포에 부수되는 용도로 사용하였다는 사실만을 가지고 쟁점부동산이 주택이 아니라고 판단하였으나, 상기 내용과 같이 지상 1층은 당초부터 점포로 사용되었고, 지상2층은 주택의 기능을 유지한 체 임차인이 고객을 접대하기 위한 장소로 사용하였으며, 지하층은 주택기능을 유지한 채 거실에 상품을 포장 및 배송을 위하여 탁자, 배송 BOX 등이 있다 하여 이를 창고로 사용하였다는 처분청의 주장은 사실관계를 왜곡한 것이다.

특히, 지하층은 임대차계약 만료 3개월 전에 임대차계약을 해지하여 공가 상태로 있어 청구인이 의도적으로 공가 상태로 하였다 하더라도 지하층이 공가라는 사실은 변하지 아니하므로 지하층은 공부상 용도를 적용하여 주택으로 봄이 타당하다.

(6) 부정과소신고 가산세 적용은 위법․부당한 처분이다.

처분청이 부정행위로 본 근거는 매매계약서 특약사항 기재와 임차인 확인서, 주민등록 위장전입으로 이에 대해 살펴보면 납세자는 특별한 세법 지식이 없는 한 공부상 내용을 신뢰하고 그에 따른 판단도 할 수 있는바, 그러한 판단이 실지 내용과 다르다 하여 부정행위로 보는 것은 관련법을 모르는데서 나온 것으로 판단된다.

「공인중개사법」상 부동산매매계약서에 공부상 용도를 적시하게 되어 있고, 매매계약서에 첨부된 중개대상물 확인․설명서에 공인중개사가 실제 이용상태를 표시하게 되어 있다.

실질적인 용도는 세법에서 규정한 것으로 세법을 적용하면서 공부상 용도와 실질적으로 사용하는 용도가 다를 경우 실질적으로 사용하는 용도로 보아 세법을 적용하면 되는 것이고, 당해 매매계약서는 처분청과 청구인 모두 인정한 실지계약서이며, 계약서의 기재 내용 중 일부가 실지와 다르다 하여 거짓 문서로 보지는 않는다. 이를 거짓문서로 본다면 처분청은 거짓문서를 근거로 과세한 결과를 초래하여 스스로 모순에 빠지게 된다. 아울러, 특약사항은 공부상 용도대로 기재한 것에 불과하며, 이는 일반적인 상거래에서 흔히 있을 수 있는 행위이고, 특약사항 기재내용만으로 국세공무원이 과세요건사실을 발견하는데 현저히 곤란하게 하는 등 적극적인 행위에 해당된다고도 볼 수 없다.

(7) 임차인 확인서는 공부상 용도를 확인하는 제3자의 서류에 불과하고, 지하층은 양도하기 3개월 전에 공가가 되었으며, 내부시설을 철거함으로써(실질적으로는 내부에 있는 탁자를 치운 것임) 청구인은 지하층을 공부상 용도인 주택으로 인식하여 임차인에게 ‘주택으로 원상복구 하였다’ 라는 확인서를 수취하였다. 당해 확인서는 공부상 용도를 조작한 사실이 없으며, 최소한 공부와 부합하므로 완전한 거짓문서로 볼 수 없고, 당해 확인서가 실제와 다르다는 이유만으로 부정행위가 성립되는 것은 아니며, 당해 확인서가 국세공무원이 과세요건사실을 발견하는데 현저히 곤란하게 하는 등 적극적인 행위에 해당되어야 하나 당해 확인서는 새로운 사실을 적시하지도 않았고, 단지 공부상 용도와 일치한 것에 불과하여 이러한 행위가 적극적인 행위로 볼 수 없으며, 설령 조사공무원이 곤란을 겪었다 할지라도 당해 확인서는 ‘적극적인 행위’가 아닌 ‘소극적 행위’ 즉 참고자료로 봄이 타당할 것이다.

즉, 국세공무원은 청구인이 제출한 제3자 확인서만으로 과세요건을 판단하지는 않을 것이며, 국세청이 보유한 방대한 자료와 인터넷을 통해 이를 근거로 조사나 현지출장을 통해 실지용도를 확인, 점검하는 부과활동을 수행할 것이므로 당해 확인서가 이러한 의사 결정에 영향을 미치지 않았을 것이다(OOO).

청구인은 당해 확인서에 근거하여 1세대 1주택 판단을 한 것은 아니고, 이는 어디까지나 보조적인 서류에 불과하며, 당해 확인서가 없다 할지라도 청구인은 공부상 용도에 따라 동일한 신고를 하였을 것이므로 당해 확인서는 국세공무원이 과세요건사실을 발견하는데 현저히 곤란하게 하는 등 적극적인 행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

「소득세법」제89조의 1세대1주택 비과세 요건은 거주 여부와 관계없이 보유기간만 2년 이상이면 그 요건을 충족하는 것인바, 거주여부는 검토대상이 아니므로 위장전입은 위 부정행위 요건에 해당하지 않는다.

 따라서, 양도당시 공가상태인 쟁점부동산 지하층과 용도가 불분명한 2층은 주택으로 보아야 하고, 세법 지식이 없는 청구인이 최소한의 방어권으로 제출한 제3자 확인서와 쟁점부동산의 매매계약서 상에 공부상 용도를 기재한 것을 부정행위로 보아 부정과소가산세를 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점부동산은 전부 근린생활시설로 사용한 사실이 확인되므로 주거용 건물로 볼 수 없다.

 (가) 쟁점부동산은 OOO로 유명한 번화가에 위치하고 있으며, 사업자등록 현황과 인터넷에 게시된 사진에 근린생활시설로 사용되고 있었다.

 (나) 쟁점부동산은 양도당시 공부상 지하층, 1층, 2층으로 구성되어 있고 용도는 1층만 근린생활시설로 되어 있으며, 지하층, 2층은 다가구주택으로 등재되어 있으나 청구인은 2012.12.1.부터 양도일(2015.11.30.) 까지 건물전체(지하층, 1층, 2층)를 OOO(이하 “임차법인”이라 한다)에게 임대하였고, 임차법인은 의류쇼핑몰 및 의류판매 사업장으로 사용하였다.

 (다) 청구인이 제출한 부가가치세 신고서 부속서류 중 부동산임대공급가액명세서를 보면 청구인은 임차법인에 임대한 전체 면적 OOO를 2015.11.30까지 임대한 것으로 신고하였고, 퇴거당시 임차법인에 손실보상금 등의 명목으로 OOO원을 지불하였다.

 (라) 쟁점부동산의 매수인이 지하층은 주거시설이 전혀 없는 창고시설에 가깝고 임차법인이 철거되기 직전인 임차기간 만료 3개월 전에 지하층만을 주거용으로 사용하기 위해 원상회복할 이유가 없으며, 임차법인의 퇴거를 도왔던 이삿짐센터에서도 지하층은 재고를 쌓아둔 창고였음을 진술하였고, 가스공급업체 OOO가 회신한 가스사용 내역에서도 쟁점부동산은 2013년～2015년 12월 양도시점까지 가정용이 아닌 업무용으로 공급되고 있었다.

 (마) 건축물대장 등 공부상 용도 구분이나 건축 또는 용도 변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무와는 관계 없이 사실상 사용 용도에 따라 판단하여야 하며, 쟁점부동산의 사용용도를 규정한 약정사항에 대해 임차법인이 일방적으로 위반하였다 하더라도 이는「민법」상 중대한 계약해지 사유로 정황상 청구인의 동의 없이 용도변경이 이루어졌다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 임차법인이 공부상 용도와 달리 건물 전체를 사업용으로 사용한 사실에는 변함이 없고, 용도가 객관적으로 확인되는 상황에서 쟁점부동산의 용도를 불분명한 경우 볼 수 없다.

 (2) 청구인은 쟁점부동산의 소유자로서 직접 임대하였고, 2012년 12월 쟁점부동산 전체를 임차법인에 임대한 이후 쟁점부동산에서 거주한 바 없으며, 임차법인이 쟁점부동산 전체를 사업장으로 이용하였을 뿐 주택으로 사용하지 아니한 사실을 인지하고 있었음에도, 양도소득세를 신고하면서 1층 부분만이 근린용도로 사용되고, 나머지는 주택용도로 사용되어 주택이 더 큰 것으로 위장하였던 점, 임차법인에게 쟁점부동산의 인테리어 손실보상금으로 OOO원을 주는 등 건물의 용도가 모두 근린용도임을 인지하고 있었음에도 마치 건물의 용도가 건축물대장과 등기부상의 용도인 양 매매계약서에 허위 사실을 적시하여 이를 신고한 점, 청구인은 2012년 12월 이후 이 건 부동산에서 거주하지 않았음에도 실제 거주지로 전입신고를 하지 아니하였던 점, 청구인은 2016.10.11 세무조사를 받으면서도 신고내용과 경위에 관하여 계속 주택용도 임을 주장한 점 등에 비추어 청구인은 쟁점부동산의 용도가 근린시설임을 인지하였음에도 허위의 사실을 적시함으로써 과세요건 사실의 발견을 곤란하게 하였다고 볼 수 있고, 청구인에게 양도소득세 납부의무를 면탈하고 그로 인하여 국가의 조세수입 감소가 발생한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있으므로「국세기본법」제47조의3에 해당하는 부정행위에 해당한다고 보아 부정과소신고가산세를 적용하여 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

  (1) 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택에 해당하는지 여부

  (2) 청구인의 양도소득세 과소신고가 부정과소신고가산세 적용대상인지 여부

 나. 관련 법령 등

 (1) 국세기본법

제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

제47조의3 【과소신고· 초과환급신고가산세】① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 「교육세법」 제9조에 따른 신고 중 금융·보험업자가 아닌 자의 신고와 「농어촌특별세법」 및 「종합부동산세법」에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고(이하 이 조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "과소신고납부세액등"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 산출방법을 적용한 금액을 가산세로 한다.

1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우 : 다음 각 목의 금액을 합한 금액

가. 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위로 인한 경우에는 100분의 60)에 상당하는 금액

나. 과소신고납부세액등에서 부정행위로 인한 과소신고납부세액등을 뺀 금액의 100분의 10에 상당하는 금액

2. 제1호 외의 경우 : 과소신고납부세액등의 100분의 10에 상당하는 금액

제48조【가산세의 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항의 규정에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

(2) 국세기본법 시행령

제27조의2【과소신고· 초과환급신고가산세】③ 법 제47조의3에 따른 신고 중 부정행위로 과소신고ㆍ초과신고한 경우 같은 조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 과소신고납부세액등 중에 부정행위로 인한 과소신고납부세액 등(이하 이 항에서 "부정과소신고납부세액"이라 한다)과 그 외의 과소신고납부세액등(이하 이 항에서 "일반과소신고납부세액"이라 한다)이 있는 경우로서 부정과소신고납부세액과 일반과소신고납부세액을 구분하기 곤란한 경우 부정과소신고납부세액은 다음 계산식에 따라 계산한 금액으로 한다.

(3) 소득세법

제89조【비과세양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 일세대 일주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

제114조 【양도소득세과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】 ② 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 한 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 한 자의 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

 (4) 소득세법 시행령

제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호에서 "대통령령이 정하는 1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 「택지개발촉진법」 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

② 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 배우자가 없는 때에도 이를 제1항의 규정에 의한 1세대로 본다.

1. 당해 거주자의 연령이 30세 이상인 경우

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.

⑥ 제1항에서 "가족"이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학ㆍ질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다.

(5) 주택법

제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

 다. 사실관계 및 판단

 (1) 청구인의 심판청구서 및 처분청의 심리자료 등에 의하면 OOO와 같은 사실들이 나타난다.

  (가) 청구인은 2012.12.1.부터 쟁점부동산 양도일(2015.11.30.)까지 건물 전체(지하층, 1층, 2층)를 OOO에게 OOO와 같이 임대하였다.

  (나) 청구인이 쟁점부동산을 취득한 2002.3.29. 이후 쟁점부동산의 용도 등 변경사항은 OOO과 같다.

  (다) 처분청의 양도소득세 조사종결보고서를 보면 “2012.11.6. 청구인은 건물 전체를 임대하는 계약을 체결하였고, 재차 2013.4.9. 보증금을 증액(OOO) 및 계약기간을 연장(당초 2014.11.30.→2015.11.30.)하는 갱신계약을 체결하였으며, 임차인인 OOO는 2012.11.6. 청구인과 임대차계약을 체결하고 공사3D 입체도와 같이 2012년 11월부터 2013년 1월 기간동안 주택을 상가로 리모델링하는 공사를 마치고 2013년 1월에 입주하였는데 특히 지하층은 주방 등 취사시설과 세면공간, 주거할 공간 등 상시 주거에 필수적인 시설이 전혀 설치되어 있지 않는 영업용 부속시설로 확인된다”고 조사되어 있다.

  (라) 청구인이 쟁점부동산을 양도한 후 양도소득세를 신고하면서 제출한 사실확인서와 오류내용을 수정하여 제출한 사실확인서의 주요내용은 OOO과 같다.

  (마) 청구인의 주소지 변경내역은 다음과 같고 쟁점부동산을 임대한 2012.12.1.부터 OOO이 실제 거주지로 확인된다.

 (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 쟁점부동산은 공부상으로 주택이 주택 이외 면적보다 큰 지하1층 지상 2층의 겸용주택으로 확인되나, 쟁점부동산 양도시점(2015.11.30.)까지 임차인 OOO가 업무관련 시설(지층 택배, 배송작업실, 1층 의류매장, 2층 소품샵, 카페)로 2015.12.1.까지 사용하다 퇴거하여 양도시점에 실제용도는 건물 전체가 근린시설인 것으로 볼 수 있는 점, 쟁점부동산이 OOO로 유명한 번화가에 위치하고 있고, 사업자등록 현황과 인터넷에 게시된 사진으로 보아 근린생활시설로 사용된 사실이 확인되는 점, 청구인이 제출한 부가가치세 신고서 부속서류 중 부동산임대공급가액명세서를 보면 청구인은 임차법인에게 임대한 전체 면적(308.7㎡)을 2015.11.30.까지 임대한 것으로 신고한 사실이 확인되는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점부동산의 공부상 주택 면적이 근린생활시설 면적보다 크나 실질은 쟁점부동산 전체를 근린생활시설로 이용한 사실을 확인하고 고가주택 1세대 1주택 비과세 규정을 배제하여 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

 (3) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대,「국세기본법」제47조의3 제1항 1호의 나목서 규정하고 있는 부정행위는「조세범 처벌법」제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위 등 적극적인 방법에 의한 악의적인 신고의무 위반행위를 말하는 것인바,「공인중개사법」상 부동산매매계약서에 공부상 용도를 적시하게 되어 있는 점으로 보아 매매계약서에 공부상 용도를 적시하였다 하여 거짓문서를 작성하였다고 보기 어려우며, 쟁점부동산은 공부상 지하1층과 2층이 주택이어서 전체가 주택이 된다고 판단하여 공부상대로 쟁점부동산 전체에 대해 1세대 1주택 고가주택으로 보아 양도소득세를 신고한 것을 부정한 행위로 보기 어려운 점,「소득세법」제89조의 1세대 1주택 비과세 요건은 거주 여부와 관계없이 보유기간만 2년 이상이면 충족되는 것인바, 위장전입은 부정행위에 해당되지 않는 점, 청구인이 제출한 사실확인서에 새로운 사실이 적시되지도 아니하였고, 매매계약서상 특약사항은 공부상 용도대로 기재한 것에 불과하여 일반적인 상거래에서 흔히 있을 수 있는 내용인바, 사실확인서 및 특약사항의 기재내용만으로는 국세공무원이 과세요건사실을 발견하는데 현저히 곤란을 겪었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구인이 제출한 제3자 확인서와 쟁점부동산의 매매계약서 상에 공부상 용도를 기재한 것을 부정행위로 보아 부정과소가산세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결 론

 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유가 있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.