[주 문]

1. OOO세무서장이 2017.7.7. 청구인에게 한 2015년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다[동시에 관련 양도소득 수입금액을 부동산매매업에서 발생한 사업소득 수입금액으로 하여 청구인의 2015년 귀속 종합소득 수입금액에 포함시키되, 청구인이 OOO 토지(8,050.1㎡) 취득과 관련하여 2015.9.15. OOO에 납부하였다고 주장하는 연체이자 OOO원이 실제 토지취득과 관련된 것인지 여부 및 같은 토지의 분양권 양도와 관련하여 공인중개사 OOO에게 지급하였다고 주장하는 OOO원이 실제 중개수수료로 지급되었는지 여부 등을 재조사하여 그 결과에 따라 청구인의 2015년 귀속 종합소득세 과세표준 및 세액을 경정한다].

2. 나머지 심판청구는 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. 청구인은 2014.3.5. OOO로부터 OOO 토지 8,050.1㎡를 취득하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2015.9.15. 미등기 상태의 토지분양권(이하 “쟁점분양권”이라 한다)을 OOO에 OOO원에 양도한 후, 양도가액을 OOO원으로 하여 양도소득세를 신고하였다.

나. OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.3.14.부터 2017.5.31.까지 청구인의 쟁점분양권 양도 관련 양도소득세와 청구인이 운영하는 OOO 소재 OOO의 2013～2015년 귀속 종합소득세에 대한 세무조사를 실시하여 청구인이 OOO원의 토지분양권 양도차익을 과소신고한 사실OOO과 OOO이 OOO원 상당의 현금매출액 등을 누락한 사실 및 OOO원의 필요경비를 과다공제한 사실을 적출하여 2017.6.27. 처분청에 과세자료로 통보하였다.

다. 처분청은 이에 따라 2017.7.7. 청구인에게 <표1>의 종합소득세 및 양도소득세를 경정․고지하였다.

<표1>

라. 청구인은 이에 불복하여 2017.9.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

 (1) 조사청의 OOO에 대한 종합소득세 통합조사 선정은「국세기본법」제81조의6 제3항 제4호의 ‘신고내용에 탈루나 오류혐의를 인정할 명백한 자료가 있는 경우’의 사유에 해당하지 아니하므로 적법절차 원칙을 위반한 것인바, 설령 병원소득의 과소신고가 있었다 하더라도 조세탈루 여부에 불구하고 과세처분도 위법한 것이므로 세무조사와 관련되어 결정된 모든 세액은 취소되어야 한다.

 (2) 세무공무원의 임의적인 장부․서류 등의 압수수색 등 세무조사권이 남용되었으므로 조사청의 조사는 위법하므로 설령 과소신고가 있었다 하더라도 조세탈루 여부에 불구하고 과세처분도 위법한 것이므로 결정된 모든 세액은 취소되어야 한다.

 (3) 쟁점분양권 매매관련 양도차익은 청구인의 다수 부동산 취득 및 양도사실에 비추어 볼 때 양도소득이 아닌 매매차익을 목적으로 한 사업소득이므로 2015.9.15. OOO에 납부한 연체이자 OOO원을 사업소득의 필요경비에 산입하여 양도소득세가 아닌 종합소득세로 재결정하여야 한다.

 (4) 쟁점분양권의 매매와 관련하여 중개인 OOO에게 지급한 OOO원의 중개수수료는 소득 종류에 상관없이 매매 관련 필요경비로 인정하여야 한다.

나. 처분청 의견

 (1) 청구인은 2014.3.5. 계약금 OOO원을 납부하고 쟁점분양권을 취득한 자로 소득 내지 재산에 비추어 그 취득 자금에 대한 소명이 현저히 부족하고 특수관계인 등으로부터 증여받은 사실도 없으며, 청구인의 유일한 수입원은 자신이 운영하는 병원수입으로 청구인이 취득한 분양권 관련 자금은 병원수입이 원천인 것으로 판단하였는바, 청구인 병원의 신고내용 분석에서 2013년에 비보험 현금 수입금액을 명백하게 탈루한 것으로 판단하였고, 위와 같은 개연성은 청구인이 세무관련 전문가인 세무사의 검증을 거쳐 신고한 객관성과 합리성이 뒷받침되는 종합소득세 등 신고자료에 터 잡은 것이어서「국세기본법」제81조의6 제3항 제4호에 의한 비정기조사대상자 선정사유에 해당한다 할 것이므로 청구인에 대한 종합소득세 통합조사 선정은 적법하다.

 (2) 조사청 조사공무원들은 20173.14. 오전 10시경 청구인이 운영하는 OOO에 조사 착수를 목적으로 방문하였고, 청구인이 진료중이라 30분정도 진료가 끝나기를 기다려 청구인이 진료를 보는 원장실에 입실하여 조사착수 배경을 설명한 후 세무조사통지서를 교부하고 납세자권리헌장을 낭독하는 등 적법한 절차를 거쳤으며, 청구인에게 토지분양권 매매계약서 등 증빙서류 및 병원의 사업소득 신고 관련 장부 등 증빙서류를 임의로 제출하도록 안내하였으나, 관련 서류를 보관하고 있지 않다고 진술하기에 부득이하게 증빙서류 존재여부를 확인하기 위해 동의를 구하였고, 20여분 동안 망설이던 청구인이 이에 응하여 장부서류 등 일시보관 동의서에 날인을 하자 청구인의 안내에 따라 과세자료 수집 목적으로 최소한의 확인을 한 것임에도 청구인은 사실과 다른 주장을 하고 있다.

 (3) 부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득인지 또는 양도소득인지여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황，조성의 유무，양도의 규모，횟수，태양，상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결 참조), 청구인이 쟁점분양권 외에도 2012년～2015년 기간 중 OOO 소재 2필지의 토지 및 OOO 내 아파트분양권 등 총 20여 건의 부동산을 취득하고 양도한 사실은 있으나, 이러한 토지분양권 등 매매의 사실관계를 보면 청구인이 지가 급등지역의 토지 및 공동주택 분양권을 단순 양도차익의 실현을 목적으로 구입한 후 양도한 것으로 보이므로 거래필지가 다수 건이라 하여 달리 판단할 이유는 없고, 청구인이 부동산매매업으로 사업자등록을 한 사실이 없으며, 부동산매매업과 관련된 구체적 사업운영 방식에 관한 장부 등 자료가 없고, 양도 후 자신이 직접 양도소득세로 신고한 사실 등에서 처분청이 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 타당하므로, 이에 따라 연체이자 OOO원도「소득세법 시행령」제163조 제1항 제3호 규정에 의거 필요경비로 공제할 수 없다.

 (4) 쟁점분양권 매매계약서상 OOO이 중개하였다는 내용이 나타나지 아니하고, 청구인은 OOO에게 중개수수료 명목으로 OOO원을 지급하였다고 주장하나 조사과정에서 확인된 사실이 없으며, 금융증빙을 제시한 바도 없고, 쟁점분양권에 대한 책임공인중개사는 OOO 중개료와 관련하여 청구인과 민․형사상 소송을 진행하고 있는 것으로 파악되며, OOO은 OOO와 함께 청구인의 조세포탈을 적극적으로 도운 혐의로 현재 OOO검찰청에 조세포탈 방조범으로 고발된 상태로 OOO이 쟁점분양권의 매매와 관련하여 행한 행위가 공인중개사로서 행한 통상적인 중개활동으로 볼 수 없어 설령 청구인이 OOO에게 OOO원을 지급한 사실이 확인된다고 하더라도 이는 중개수수료가 아닌 범죄수익의 분여로 봄이 합리적이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

 ① 청구인에 대한 개인통합조사가 위법한 조사에 해당하는지 여부

 ② 세무공무원의 세무조사권이 남용되었으므로 조세탈루 여부에 불구하고 과세처분이 부당하다는 청구주장의 당부

 ③ 쟁점분양권의 매매로 인한 소득이 사업소득에 해당하므로 종합소득세로 재결정하여야 하고, 토지취득과 관련하여 지급하였다는 연체이자 OOO원을 사업소득의 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장의 당부

 ④ 청구인이 쟁점분양권의 매매와 관련하여 공인중개사 OOO에게 지급하였다고 주장하는 중개수수료 OOO원을 필요경비로 인정할 수 있는지 여부

나. 관련 법령 등

 (1) 국세기본법 제81조의6 제3항【세무조사 관할 및 대상자 선정】 ③ 세무공무원은 제2항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다.

1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성․교부․제출, 지급명세서의 작성․제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우

2. 무자료거래, 위장․가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우

3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우

4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

(이하 생략)

제81조의4【세무조사권 남용 금지】① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.

(2) 소득세법 제19조【사업소득】① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득

제92조【양도소득과세표준의 계산】① 거주자의 양도소득에 대한 과세표준(이하 "양도소득과세표준"이라 한다)은 종합소득 및 퇴직소득에 대한 과세표준과 구분하여 계산한다.

제94조【양도소득의 범위】① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 발생하는 소득

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 딸린 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

(이하 생략)

제96조【양도가액】① 제94조 제1항 각 호에 따른 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실지거래가액에 따른다.

(이하 생략)

제97조【양도소득의 필요경비 계산】① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액

나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

 (3) 소득세법 시행령 제163조【양도자산의 필요경비】① 법 제97조 제1항 제1호 가목에 따른 취득에 든 실지거래가액은 다음 각 호의 금액을 합한 것으로 한다.

3. 제1호를 적용할 때 당사자 약정에 의한 대금지급방법에 따란 취득원가에 이자상당액을 가산하여 거래가액을 확정하는 경우 당해 이자상당액은 취득원가에 포함한다. 다만, 당초 약정에 의한 거래가액의 지급기일의 지연으로 추가로 발생하는 이자상당액은 취득원가에 포함하지 아니한다.

⑤ 법 제97조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 다음 각 목의 비용

가.「증권거래세법」에 따라 납부한 증권거래세

나. 양도소득세과세표준 신고서 작성비용 및 계약서 작성비용

다. 공증비용, 인지대 및 소개비

라. 가목부터 다목까지의 비용과 유사한 비용으로서 기획재정부령으로 정하는 비용

(이하 생략)

 (4) 국세청 조사사무처리규정 제30조【조사권의 남용금지】② 조사공무원은 조사편의 등의 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 해서는 아니된다.

1. 세무조사를 실시하면서 관련 법령 및 규정에서 정한 절차에 의하지 아니하고 임의로 관련 장부․서류 등을 압수․수색하거나 일시 보관하는 행위

다. 사실관계 및 판단

 (1) 조사청의 조사담당공무원이 2017년 6월 작성한 청구인의 2013년～2015년 귀속분 개인통합조사(종합소득세) 조사종결보고서에 의하면, OOO은 2004년도에 OOO에서 일반외과 개인사업자로 개원한 후 2011년도에 현재 소재지로 세적을 이전하여 통증전문 치료 및 킬레이션(중금속 배출) 치료를 해오면서 외형이 성장해 가는 추세에 있고, 비보험 수입금액 탈루 등 혐의가 있어 조사대상자로 선정하게 되었다고 조사배경을 밝히고 있다.

 또한 조사내용으로는 수입금액 확인결과 2013년도에 OOO원, 2014년도에 OOO원, 2015년도에 OOO원 등 합계 OOO원의 비보험 현금매출분 신고누락이 있고, 2013년 및 2014년에 각각 OOO원 및 OOO원의 신용카드 매출분 신고누락이 있으며, 필요경비 불산입 사항으로 2013년도 복리후생비 계상액 중 가사관련 사용액 OOO원 및 2014년도 복리후생비와 소모품비 계상액 중 가사관련 사용액 OOO원, 2015년도 같은 계상액 중 가사관련 사용액 OOO원이 확인되어 이를 적출하였다고 기술하고 있다.

 (2) 조사청 조사담당자가 2017년 6월 작성한 청구인의 양도소득세 조사종결보고서 주요 내용은 다음과 같다.

 (가) 일반현황으로 청구인은 OOO의 OOO 이전이 확정되면 인근 부동산 가격이 급등할 것으로 예상하고 OOO 내의 수 필지의 토지를 분양받은 것으로 확인되며, 2015년에 OOO의 OOO이전 확정으로 부동산 가격이 급등하자 보유중인 택지 분양권을 고액의 양도차익을 남기고 양도하였고, 분양권 양도차익 중 대부분을 현금결제를 요구하고 거짓(다운)계약서를 작성하여 양도소득세를 탈루한 것으로 탐문․확인하였다고 하고 있다.

 (나) 청구인의 2015년 귀속 양도소득세 신고사항으로 쟁점분양권 외 OOO 내 아파트 분양권 16호 및 OOO 소재 임야 등 총 18건의 부동산을 양도한 후, 총 양도가액은 OOO원, 양도차익은 OOO원으로 하여 총 OOO원을 예정신고․납부하였다고 하고 있다.

 (다) 쟁점분양권에 대한 조사내용으로 청구인은 2015.3.10. OOO에서 분양 공고한 토지를 금 OOO원에 낙찰받아 분양권을 취득하였고, 2015년에 OOO 내 상업용지 부동산 가격이 급등하자 2015.9.15. OOO에 분양권을 양도하면서 OOO원의 분양권 프리미엄을 받기로 계약하였음에도 계약서에는 금 OOO원으로 거짓(다운)계약서를 작성하고 중도금은 현금을 요구하는 수법으로 양도소득세 금 OOO원을 탈루하였으며, 관련 증빙으로 OOO의 대표이사 OOO 및 OOO의 사무원 OOO 및 지배인 OOO 등 거래당시 입회한 관련인의 진술을 확보하였고, 2015.8.26. 중도금 OOO원 및 2015.9.3. 중도금 OOO원 지급시 청구인이 작성한 현금 수령증 사본 2매를 확보하였으며(진술서 및 수령증 확보), 탐문을 통해 유사 매매사례가액을 조사한바, 쟁점분양권과 같은 동에 소재하는 OOO토지의 낙찰가격이 청구인의 낙찰가에 비해 금 OOO원 상승하였고, 같은 동 OOO 토지의 거래된 분양권 프리미엄이 금 OOO원으로 확인되었다고 기술하였다(매매계약서 및 낙찰공고문 확보).

 (라) OOO 소재 분양권 17호에 대한 조사내용으로 청구인이 2013년 11월 OOO 소재 아파트 분양권 17호를 취득한 후 2015년에 분할매각한데 대해 조사착수 후 분양권 매입자에게 개별질문서를 발송하여 실제 매입가 확인을 한 결과, OOO에게 OOO원, OOO에게 OOO원 등 금 OOO원의 분양권 양도차익을 과소신고한 사실을 적출하였고, 무신고 물건인 OOO호 분양권의 양도차익 금 OOO원을 무신고한 사실도 적출하였다고 기술하였다OOO

 (마) 기타 조사사항으로 청구인은 계약 전부터 양도대가 중 본인이 원하는 금액은 현금으로 받기를 원하였고, 현금 수령액을 차감한 금액으로 거짓(다운)계약서를 작성하는 등 거래전반에 관여하여 적극적으로 양도소득 탈루를 의도한 것으로 확인되고(OOO의 심문조서 4쪽 일부내용), 양도토지를 공동으로 개발하는 것으로 위장하기 위해 매수법인인 OOO 대표 OOO에게 OOO 법인등기부등본에 이사 등재를 요구하였으며(OOO의 심문조서 10쪽 일부내용), 양도대금 중 금 OOO원을 처남 OOO가 운영하는 OOO 계좌에 재 입금하도록 하여 양도소득을 은닉하려 하였고(OOO의 심문조서 10쪽 일부내용), 과세관청의 금융추적 등을 피하기 위해 현금수령한 중도금을 본인의 금융계좌에 바로 입금하지 않고 병원 수입금액을 관리하는 OOO계좌에 매일 OOO 원씩 분할하여 입금하는 등 양도소득을 은닉하기 위해 치밀하게 준비한 사실을 확인하였다고 하고 있다.

 (바) 공인중개사 OOO은 OOO에서 개업한 개업공인중개사OOO로서 청구인이 양도한 쟁점분양권 관련 토지의 중개를 전속한 것으로 확인되고, 거짓(다운)매매계약서 작성을 한 당사자이며, 청구인이 중도금 등을 현금으로 수령할 시 그 행위를 알선하였을 뿐만 아니라 OOO를 통한 위장거래 시에도 OOO와 함께 청구인의 조세탈루를 적극적으로 도와준 자이고,「공인중개사법」제25조 제4항의 “거래계약서에 서명 및 날인” 의무 위반 및 제26조 제3항의 “거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재 금지” 위반 등「공인중개사법」위반 혐의가 확인되므로 관할 감독기관에 혐의사실을 통보하였다고 하고 있다.

 (3) 조사청 조사담당자가 OOO의 대표이사 OOO를 대상으로 2017.5.16. 작성한 심문조서의 4쪽을 보면, 청구인이 프리미엄 OOO원을 현금으로 준비해야 쟁점분양권을 양도할 수 있다고 하였고, 이에 OOO원을 준비하기 위해서는 시간이 필요하다고 사정하여 청구인이 구체적인 거래조건을 좀 더 생각해 보자고 해서 그날은 그렇게 돌아왔다고 진술한 것으로 나타나며, 6쪽에서는 본 계약의 내용과 관련하여 청구인의 요구에 따라 총 거래가액 금 OOO원 중 청구인이 OOO에 납부한 계약금 OOO원과 프리미엄 금 OOO원 도합 금 OOO원은 계좌로 지급하고 나머지 프리미엄 금 OOO원은 현금으로 지급하기로 하였는데, 통상 분양권 매매시에 양도자가 현금으로 원하는 금액은 처음부터 계약서에 기재하지 않으므로 프리미엄을 OOO원으로 하여 계약하지 않았다고 진술하였고, 10쪽에서는 2015.9.9. 청구인이 이사로 등재되었다가 당일 사임한 이유가 청구인이 프리미엄 OOO원을 받은 것이 소문나면 곤란하다고 하면서 OOO와 같이 공동으로 개발하는 것처럼 법인등기부에 이사등재를 요구해서 등재를 해주었고 추후 문제발생의 소지가 있어 당일 삭제하였다고 진술한 것으로 나타나며, 청구인의 처남 OOO와 중개업자인 OOO이 동행하여 OOO은행에 간 이유는 2015.9.15. OOO에서 잔금을 치루고 OOO가 현금 OOO원을 박스에 담아왔는데, 현금을 돌려주고 세금계산서를 발행해 줄 테니 OOO가 대표이사로 OOO 계좌로 입금을 해 주라고 해서 요구대로 하였고, OOO가 돌려받은 현금 OOO원을 안돌려 줄까봐 OOO이 동행한 것으로 안다고 진술한 것으로 나타난다.

 (4) OOO 소재 아파트분양권 17호 양도건과 관련하여 청구인이 2017.4.20. 작성한 진술서에 의하면, 지인인 OOO이 미분양아파트 구입을 권장하여 2013.11.26. 분양권을 취득하게 되었고, 동 분양권의 매도관련 매매계약서는 보관하고 있지 않으며, 그 이유는 자신이 직접 매매에 입회한 것이 아니라 현지 부동산 중개업자에게 위임을 했기 때문이고, 현지 부동산 중개업자는 지인인 OOO이 알고 있는데 조사청의 조사시 중개업자가 누구냐고 물어봤는데 자신도 모른다고 해서 확인을 못하였으며, 무신고한 OOO의 분양권 프리미엄은 OOO원이라고 진술한 것으로 나타난다.

 (5) 청구인이 쟁점분양권에 대한 양도소득세 신고시 제출한 분양권매매계약서(검인계약서)에 의하면, 분양금액은 OOO원으로 계약금액 OOO원에 잔금은 OOO원(2015.9.15. 지불)으로 기재되어 있다(입회 공인중개사 없음).

 (6) 처분청은 이 건 세무조사 절차가 적법하였다고 하면서 관련 증빙으로 2017.3.14. 청구인이 자필 서명한 납세자권리헌장 등 수령 및 낭독확인서 사본, 장부․서류 등 일시보관 동의서, 조사청 조사담당자가 작성한 일시보관증 및 목록, 2017.3.23. 청구인의 세무대리인 OOO이 자필서명한 장부․서류 등 반환확인서 등을 제시하였다.

 (7) 청구인의 주요 세부주장 및 항변서(2017.11.27. 제출)의 주요 내용은 다음과 같다.

 (가) 청구인이 쟁점분양권 토지의 취득 관련 계약금으로 지급한 OOO원의 원천이 청구인 병원의 사업소득 수입금액이라는 처분청 의견의 경우 조사청이 조사 당시 청구인의 부동산 취득 및 양도상황․신고내용을 충분하게 검토하였더라면 청구인이 2012년부터 2015년까지 총 18건의 부동산을 취득하거나 양도한 사실을 알 수 있었을 것임에도 계약금 OOO원의 자금출처를 청구인 병원의 소득으로만 추정한 것은 통상적이고 합리적인 판단이라고 할 수 없고, 처분청은 청구인이 영위하는 병원의 신고내용을 분석한 결과 2013년 수입금액 중 비보험 비율이 25%로 특별히 병원의 시술방법 등 변동사항이 없는 한 타 과세기간의 비보험 수입금액과의 차이가 명백하게 탈루된 비보험 현금수입금액 누락액에 해당한다는 의견이나, 이러한 분석자료가 객관적이고 명백한 자료에 해당한다고 보기 어렵고, 객관적이고 명백한 자료에 대한 관련 정보 및 객관적 사실의 입수경위 및 절차, 세무조사 대상자 선정시 분석내용, 조사대상자 선정에 따른 결재과정 등 일련의 업무처리과정을 전산화된 자료로 일자별로 구체적으로 처분청이 명확하게 입증하여야 하며, 이러한 입증이 없다면 “신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우”에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 2014.6.26. 선고 2012두911 판결 등 참조).

 (나) 청구인은 청구인의 사무실과 자택에 대하여 세무조사공무원이 압수․수색할 수 있도록 사전에 동의하고 동의서에 날인한 사실이 없으며, 청구인의 동의와 허락없이 2017.3.14. 조사청 공무원들이 청구인이 거주하는 아파트와 청구인의 병원을 압수․수색하여 병원의 전산자료를 직접 다운받았고, 청구인은 본인의 거주지에서 확보한 OOO인명 입금내역 자료에 대해 조사담당공무원이 제시한 장부․서류 등 일시보관 동의서에 날인하고 일시보관증만 받았는바, 처분청의 압수․수색행위는 세무조사의 적법 요건으로 객관적 필요성, 최소성, 권한남용금지 등을 규정하고 있는「국세기본법」제81조의4 제1항의 위반과 동시에 동의없이는 납세자의 자택이나 사무실을 수색할 수 없다고 규정한 국세청 “조사사무처리규정” 제30조 제2항 제1호까지 위반한 세무공무원의 직권남용에 해당하므로 결국 세무조사에 중대한 위법사유가 존재한다 할 것이다.

 (다) 부동산의 양도로 인한 소득이「소득세법」상 사업소득인지 혹은 양도소득인지를 판단함에 있어 부동산매매업으로 사업자등록의 여부, 부동산매매업과 관련된 구체적 사업운영 방식에 관한 장부 등 자료존재 여부, 양도 후 본인의 직접 양도소득세 신고여부, 독립적인 사업장과 종업원의 고용여부 등은 사업소득 여부를 판단함에 있어 중요한 요소가 아니며(대법원 1997.10.24. 선고 97누10192 판결 외 다수), 그러한 사실이 없다 하여 바로 양도소득으로 규정하는 것은 아니고,「부가가치세법 시행령」제8조 제1항에 의하면 부동산매매업이 개인인 경우 업무를 총괄하는 장소를 사업장으로 규정하고 있어 물리적인 실체의 사업장과 종업원의 고용을 필수적으로 요구하지는 않는다 할 것이며, 소득구분에 대한 판단은 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있를 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로(대법원 2015.5.14. 선고 2014두15030 판결 외 다수) 청구인이 2012년부터 2015년까지 총 18건의 부동산을 취득하거나 양도한 사실을 고려하면 쟁점분양권의 양도는 사업소득에 해당한다 할 것이므로 처분청이 종합소득세로 경정하여야 하고, 동시에 청구인이 2015.9.15. OOO에 납부한 연체이자 OOO원(OOO은행 청구인 계좌의 유동성 거래내역 조회표 제출)은 마땅히 사업소득의 필요경비에 산입되어야 한다.

 (라) 처분청은 청구인이 중개인 OOO에게 중개수수료 명목으로 지급한 OOO원이 조사과정에서 확인된 사실이 없고 금융증빙도 없어 설령 지급된 사실이 인정된다 하더라도 범죄수익의 분여로 봄이 합리적이라고 주장하나, 조사과정에서 확인된 중개료만 필요경비로 인정된다는 근거는 어디에도 없는 것이고 그 실질이 부동산 거래의 중개를 원인으로 지급한 것이라면 중개료로 보아야 하며, OOO이 경찰 및 검찰조사시 중개수수료로 받은 사실을 진술하였고, 양수자인 법인의 대표이사도 OOO이 대리인으로 계약과정에 참여하였음을 진술한 사실이 있으므로 지급사실을 인정하여야 하며, 중개사실이 실제로 존재한다면 중개수수료를 지급한 금액이 실제로 확인되지 않는다 하더라도 법정상한금액을 필요경비로 인정하여 결정한 사례(국심 2007중2752, 2007.9.13. 참조)도 있으므로 금융증빙이 없어서 인정할 수 없다는 것도 합당하지 아니하며, 중개인 OOO이 청구인과 동일한 지분권자 내지는 투자자로서의 지위를 가지고 있거나 쟁점분양권의 처분수익을 같이 분배하고자 하는 약정이 사전에 있었던 것도 아니므로 중개인의 계약과정 참여에 대한 수수료 수수를 범죄수익의 분여로 보기는 어렵다.

 (8) 위 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 이 건 처분이「국세기본법」에 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 위법하게 실시한 쟁점세무조사를 기초로 한 처분으로 위법하다고 주장하나,「국세기본법」제81조의6 제3항 제4호는 신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 세무조사를 할 수 있도록 규정하고 있는 점, 청구인이 운영하는 병원의 사업소득 신고내역을 분석한 결과 특정사업연도의 비보험 현금 수입금액 비율이 비교대상 사업연도보다 현저하게 낮은 것으로 나타나 신고내용의 탈루나 오류 개연성이 합리적으로 추정되었다고 보이는 점, 쟁점분양권의 취득과 관련하여 지급한 계약금의 자금원천이 불명확한 점 등에서 조사청이 청구인을 비정기조사대상자로 선정한 것은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

 (9) 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 세무공무원의 임의적인 장부․서류 등의 압수수색 등 세무조사권이 남용되었으므로 조사청의 조사가 위법하다는 주장이나, 조사청의 조사공무원들이 청구인 병원에 방문하여 세무조사통지서를 교부하고 조사에 앞서 청구인이 자필로 작성한 납세자권리헌장 등 수령 및 낭독확인서를 징구하였고 청구인이 자필로 작성한 장부․서류 등의 일시보관 동의서를 징구한 점, 처분청이 청구인에게 장부․서류 등 보관증을 교부하였고 조사 후 보관서류를 반납하면서 세무대리인으로부터 장부․서류 등 반환확인서를 교부받은 점 등에서 조사청이 청구인에 대한 세무조사를 진행함에 있어 적법절차를 위반하였다고 보이지 아니하므로 청구주장은 이유 없다고 판단된다.

 (10) 쟁점③에 대하여 살피건대, 부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득인지 또는 양도소득인지 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황，조성의 유무，양도의 규모，횟수，태양，상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결 외 다수 참조), 청구인이 부동산매매업으로 사업자등록을 한 사실은 없으나, 쟁점분양권 외에도 2012년부터 2015년까지 총 20여건의 토지분양권 및 아파트분양권, 임야 등을 취득하거나 양도한 사실이 확인되는 점에서 쟁점분양권의 양도가 사업수익을 목적으로 하고 있다거나 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 보이므로, 처분청이 쟁점분양권의 양도로 인하여 발생한 수입금액을 양도소득 수입금액으로 보아 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

따라서, 처분청이 쟁점분양권 등의 양도 관련 수입금액을 사업소득 수입금액으로 하여 청구인의 2015년 귀속 종합소득세를 경정하되, 청구인이 2015.9.15. OOO에 쟁점분양권 토지의 취득과 관련하여 연체이자로 납부하였다고 주장하는 OOO원이 실제 토지취득과 직접 관련하여 지급하였는지 여부 등(필요경비로 공제가능한 비용인지 여부 포함)을 재조사하고 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정함이 타당하다고 판단된다.

 (11) 마지막으로 쟁점④에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인이 쟁점분양권의 양도와 관련하여 OOO에게 중개수수료 명목으로 지급하였다고 주장하는 OOO원이 조사과정에서 확인된 사실이 없고 금융증빙이 없으므로 필요경비로 인정할 수 없다는 의견이나, OOO이 경찰 및 검찰조사시 중개수수료로 받은 사실을 진술하였고, 양수자인 법인의 대표이사도 OOO이 대리인으로 계약과정에 참여하였음을 진술한 사실이 있다고 청구인은 주장하고 있으므로 수사기관에서 작성한 진술서 및 관련자 진술 등을 확보하여 사실관계를 재조사하고 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정함이 타당하다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.