주문

1. OO시 O동 OOO 대 836㎡ 및 같은 동 OOO-O 대 3㎡는 원고의 소유임을 확인한다.

2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 각자 부담한다.

청구취지

[주위적 청구취지]

원고에게, 주문 기재 토지에 관하여,

피고 이AA는 이 법원 1991. 12. 18. 접수 제33951호로 마쳐진 소유권이전등기의, 피고(선정당사자) 한AA, 피고(선정자) 이BB, 같은 이CC, 같은 최AA은 위 부동산 중 각 1/4 지분에 대하여 이 법원 1991. 12. 18 접수 제33952호로 마쳐진 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

[예비적 청구취지] 주문 제1항과 같다.

이유

1. 인정사실

가. 국유재산 매각에 관한 사무를 담당하던 공무원인 이XX는 OO시 달동 769 대

1,587㎡(관리청 : 산림청, 이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 포함한 국유지 입찰절차에서

마치 OO세무서장이 1974. 7. 8.자로 오AA(이XX의 동서)에게 매각한 것처럼 매도

증서 등을 위조하여 보관한 후, 다시 오AA이 피고 이AA(이XX의 장녀)에게 위 토

지를 전매한 것처럼 꾸민 매수자명의변경신청서 등을 임의로 작성해 두었다.

나. 나아가, 피고 이AA은 1985. 3. 9.경 피고(선정당사자) 한AA, 피고(선정자) 이

BB, 같은 이CC, 같은 최AA(이하 선정자들 관계에 있는 위 4인을 ‘피고 한AA 등’

이라고 한다)에게 분할 전 토지를 대금 280만 원에 미등기 전매하였다.

다. 피고 이AA은 1991년경 원고를 상대로 위와 같은 위조문서 등을 근거로 이 사

건 부동산 등에 관한 소유권이전등기를 구하는 본안소송(이 법원 91가단OO)을 제기하

였으나, 심리 결과 위 피고 주장의 매매는 처분권한이 없는 관청(OO세무서장)과의 계

약으로 당연무효라는 이유로 1991. 10. 25. 청구기각의 패소판결을 선고받았다.

라. 그 무렵 피고 한AA 등도 원고와 피고 이AA을 상대방으로 하여 분할 전 토지

에 관하여 순차 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(원고에 대하여는 피고 이AA를

대위하여 위 피고 앞으로의 소유권이전등기를 구함)를 구하는 조정을 신청하였는데(OO지방법원 91머OOO호), 위 조정절차에서 상대방들(원고와 피고 이AA)이 피고 한AA 등의 신청취지를 받아들여 1991. 12. 13. 재판상 조정이 성립하였다(앞서 본 판결이유에 나타난 쟁점이나 위 조정 성사 등을 감안할 때, 그 당시까지만 하더라도 처분관청의 하자나 국유재산의 미등기전매 등이 문제되었을 뿐, 위 토지가 이XX의 은닉재산이라는 쟁점은 크게 부각되지 않았던 것으로 보인다).

마. 피고 한AA 등은 위 조정조서에 따라 1991. 12. 18. 분할 전 토지에 관하여 피

고 이AA을 대위하여 원고로부터 피고 이AA 앞으로 위 1974. 7. 8.자 매매를 원인으

로, 피고 이AA으로부터 피고 한AA 등 앞으로 위 1985. 3. 9.자 매매를 원인으로 각

각의 소유권이전등기(피고 한AA 등의 경우 각 1/4씩의 공유지분등기)를 경료받았다.

바. 그 후 이XX는 위와 같은 국유재산 편취행위로 기소되어 그 유죄판결이 확정되

었고(피고 이AA은 관련 수사과정에서 자신의 명의대여사실을 시인하는 취지의 진술

을 하였다), 원고는 2002. 12. 27. 분할 전 토지에 관하여 처분금지가처분(이 법원

2002카단OOOO)을 집행하였으며, 위 토지는 최근 2012. 5월경 분할되어 그 중 주문 기재 토지가 피고 한AA 등의 소유명의로 남아 있다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증(일부 호증 가지번호 포함, 이하 같다),

을1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 주위적으로 원고는, 주문 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고가 매각

한 사실이 없음에도 이XX가 효력규정에 위배하여 불법으로 취득한 국유재산이므로,

원고가 여전히 소유권자이며, 피고 이AA, 피고 한AA 등 명의의 각 소유권이전등기

는 원인무효라고 주장하면서, 피고들을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소를 구한다.

나. 그러나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 이AA 사이의 위 1974. 7. 8.자 매

매가 이XX의 탈법행위에서 비롯된 것으로서 구 국유재산법(1976. 12. 31. 법률 제

2950호로 개정되기 전의 것)에 위배되어 당연무효를 면치 못한다 하더라도, 원고의 등

기말소청구는 앞서 본 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

무릇 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 이를 거스를 수 없

는 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고 이AA에게, 피고 이AA이 피고 한AA 등

에게 순차 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 조정조서가 준재

심 등에 의하여 취소되지 아니한 이상, 새삼스럽게 그 조정조서에 기하여 마쳐진 각

소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 위

조정조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 정면으로 부인하는 것이므로 그 기

판력에 저촉되고(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 비록 이 사건 후소에서 원고가 등기원인의 무효사유로 위 조정 성립 당시 부각되지 아니한 사정(피고 이AA의 배후에 있는 이XX의 탈법행위 등)을 들고 있다 하더라도, 이는 독립된 소송물이 아닌 공격방어방법의 제출에 불과하여 별개의 청구원인으로 볼 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조), 위 조정 성립 이후에 발생한 새로운 사정변경에도 해당하지 아니한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).

다. 따라서, 원고는 이 사건 후소로써 피고들을 상대로 위 조정조서에 의하여 확정

된 법률효과, 즉 피고들 명의로 마쳐진 각 소유권이전등기의 무효를 다툴 수 없고(이

점은 설령 원고가 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구로 소를 변경하더라도, 마

찬가지이다), 이 법원 또한 기판력에 구속되어 위 조정조서에 의하여 확정된 법률효과

와 모순되는 판단을 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 피고 한AA 등의 항변은 이유

있고, 결국 주위적 청구는 받아들이지 아니한다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 다만, 위 조정조서가 갖는 기판력의 객관적 범위는 어디까지나 그 조정사건의

소송물이었던 각 소유권이전등기청구권의 존부에만 미치는 것이므로, 이와 달리 법원

이 이 사건 후소에서 해당 부동산 소유권의 존부를 판단하는 것은 그 기판력에 저촉되

지 아니한다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다22904 판결 등 참조).

나아가, 원고로서는 등기명의자들인 피고들을 상대로 이 사건 토지가 여전히 원고

의 소유라는 확인을 구할 법률상 이익이 있으며, 이러한 법률상의 이익이 존재한다면,

예컨대 원고가 위 조정절차를 통하여 피고들 앞으로 각 소유권이전등기를 마치는 데

동의함에 있어 이XX의 탈법행위를 양해 내지 용인하였다는 등의 특별한 사정이 없는

한, 소유권확인청구의 소제기 자체가 신의성실이나 금반언의 원칙에 위배되는 것이라

고 단정할 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결 등 참조).

나. 그렇다면, 이 사건 토지의 소유권 귀속주체에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같

이 이XX가 오AA 또는 피고 이AA의 명의로 국유재산인 위 토지를 취득하는 행위

는 강행법규인 구 국유재산법 제7조 제1항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효

이고, 이 법이 거래안전의 보호 등을 위하여 그 무효를 주장할 수 있는 상대방을 제한

하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상 그 무효는 원칙적으로 누구에 대하여서나 주

장할 수 있으므로, 그 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 피고 한AA 등과 같은

제3자가 전득하는 행위 또한 당연무효이고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결

등 참조), 취득시효 등 별도의 권리변동이 발생하지 않는 한, 피고들 명의의 소유권이

전등기가 존속하고 있음에도 불구하고, 원고는 여전히 위 토지의 소유권을 상실하지

아니한다.

다. 이에 대하여 피고 한AA 등은 위 등기이전일인 1991. 12. 18.부터 20년 이상

소유의 의사로 이 사건 토지를 평온․공연하게 점유하였으므로, 점유취득시효가 완성

되었다고 항변한다.

위 항변을 살피건대, ① 등기기간과 점유기간은 동일한 기준으로 평가할 수 없는바,

이 사건 토지 지상에는 제3자(김AA) 소유의 건물이 1971년경부터 존재하고 있었고

(을4호증), 피고 한AA 등이 현재까지 위 토지를 직접점유하였음을 인정할 증거가 없

는 점(갑5호증에 의하면, 위 피고들은 외지에 거주지를 두고 있었고, OO도에 위치한

위 토지는 당시까지만 하더라도 육로가 이어지지 아니하여 배편의 왕래만이 가능하였

다), ② 설령 위 피고들 항변에 등기부취득시효의 주장도 내포되어 있고, 위 피고들과

위 토지의 기존 점유자(위 김AA의 가족들) 사이에 작성된 임대차계약서 작성시기(을5

호증 ; 피고 한AA의 변론기일 진술에 의하면, 1996. 6월경)를 위 피고들의 간접점유

가 시작된 시기로 선해하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 그로부터 10년이 경과되지

아니한 2002. 12. 27. 위 토지에 관하여 처분금지가처분을 집행한 이상, 이로써 시효의 진행은 중단되기에 이른 점, ③ 피고 한AA 또한 위 가처분 집행을 계기로 점유자들이 임료를 지급하지 아니하였다고 변론기일에서 진술한 바 있고, 민사집행법 소정의 제소기간이 도과하도록 본안의 소가 제기되지 아니하였다고 하여 위 가처분에 기한 시효 중단의 효력이 소급하여 소멸하는 것은 아닌 점 등을 종합해보면, 위 피고들의 취득시효 항변은 그 시효기간이 충족되지 아니하여 받아들일 수 없다.

라. 따라서, 이 사건 토지는 여전히 원고의 소유에 머물러 있다고 볼 수 밖에 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하되, 예비적 청구는 이유 있어 인

용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.