1. 처분개요

가. 청구인은 2015.2.11. 서울특별시 OOO 소재 토지 및 건물(대지면적 749.4㎡, 건물연면적 233.76㎡, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 양도하고, 쟁점부동산을 1세대 1주택 고가주택(건물 연면적 233.76㎡ 중 지하 공용창고 67.77㎡를 제외한 1층 연면적 165.99㎡에서 주택이 차지하는 비중을 58.5%로 보아 전체를 주택으로 봄)으로 하여 양도가액 OOO원, 양도소득금액 OOO원으로 하여 2015.5.1. 해당 양도소득세를 신고하였다.

나. 처분청은 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시하여 청구인이 양도 당시 쟁점부동산의 일부를 주택으로 사용하지 않고 쟁점부동산 전체를 근린생활시설로 사용하였다고 보아 청구인의 1세대 1주택 비과세를 부인하여 2016.12.5. 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.3.2. 이의신청을 거쳐 2017.8.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점부동산의 임차인들은 2014년 12월말부터 사업체의 상품 등을 이전하기 시작하여 2015.1.5. 완전히 퇴거하였고, 청구인은 쟁점부동산을 직접 주택으로 사용하기 위하여 2014.12.31. 건설업자OOO에 의뢰하여 창호 및 전기/조명 공사 등을 마친 후 2015.1.5. 전입신고를 하였으며, 주택으로 용도변경을 위하여 용도변경 신청을 한 후에 해당 구청의 현장조사를 거쳐서 승인을 받았고, 건축물대장상에도 쟁점부동산의 연면적 188.37㎡ 중 69.98㎡가 주택으로 되어 있으며, 방․주방․욕실 등 전형적인 주택의 구조인바 쟁점부동산은 양도 당시 사실상․공부상 주택에 해당한다.

 (2) 또한, 청구인의 OOO이 오랜 기간 쟁점부동산의 지하를 주택으로 사용하고 있었다는 사실은 쟁점부동산 지하에 양도시점까지 높은 전력 사용량이 있는 점, 청구인의 장녀가 수도요금을 계속 배분받아 납부하고 있었다는 점, 기타 다수의 생활관련 증빙들(케이블티비 약정서, 인터넷전화 약정서 등)을 통해 확인할 수 있어, 쟁점부동산의 지하는 공부상으로는 주택이 아니나, 사실상 주택으로 사용되었으므로 겸용주택의 주택부분의 계산시에는 주택으로 포함시켜야 한다.

 (3) 따라서, 쟁점부동산은 양도시점(2015.2.11.)에 겸용주택으로서 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 더 크고, 주택으로서의 보유기간이 2년 이상이므로 1세대 1주택(고가주택)에 해당한다.

나. 처분청 의견

 (1) 청구인은 쟁점부동산의 임차인인 OOO에게 2011.8.1.〜2014.9.30. 기간 동안 임대하였고, OOO이 2015.1.5. 보상금을 받은 후 완전히 퇴거하였다고 하였으나 당초 조사 당시 조회한 청구인의 금융거래정보내역서에는 쟁점부동산의 임차인들 대부분이 2014.12.3.〜2015.1.13. 기간 동안 임차보증금을 반환받은 사실이 청구인의 OOO에 나타나며 마지막으로 퇴거한 임차인 OOO에게 확인한 바에 의하면 쟁점부동산은 실질적으로 주택의 형태를 갖추지 못한 공간으로서 쟁점부동산에서 2010년 4월경부터 2015.1.25.까지 OOO을 운영하는 동안에 주택으로 사용하거나 사용하도록 허락한 사실이 없다고 하고, 청구인이 OOO로 임대료를 2015.1.10.까지 수취하였으며, 청구인은 OOO에게 2015.1.5.이 아닌 2015.1.30. OOO에서 임대보증금을 반환한 점으로 보아 임차인 OOO은 2015.1.25. 쟁점부동산에서 퇴거한 사실이 확인된다.

(2) 청구인이 주택으로 사용하기 위하여 2014.12.31. 건설업자OOO에 입주공사를 하게 하고 쟁점부동산에 2015.1.5. 전입하였다고 하나, 청구인의 제출자료를 검토한 바 공사업체OOO는 매출신고내역이 없는데다 공사증빙으로 내부수리공사 입금표와 견적서만 제출하였고, 조사 당시에 확인한 청구인의 매매대금 수수 내역에 의하면 매매대금 수령내역과 최초 부동산 실거래가 신고내용(접수일 : 2014.11.19.)이 일치하는 점으로 보아 통상적으로 계약을 체결한 후에 매수인이 계약금을 입금해주는 것임에도 계약금을 먼저 주고 계약을 두 세달 이후에 하는 것이 아니므로 청구인은 쟁점부동산을 2014년 9월〜11월에 매매계약을 체결하고 임차인들을 퇴거시킨 뒤 쟁점부동산을 근린생활시설에서 주택으로 공부상 용도변경을 신청한 건이 승인이 날 때까지 잔금수령을 미룬 정황이 나타난다.

 (3) 쟁점부동산은 공부상만 겸용주택일 뿐 실질은 근린생활시설로 사용하였고, 양도 당시 주택의 요건을 갖추기 위해 전입신고 및 임차인 퇴거 후 용도 변경하여 즉시 양도한 상황으로, 사실상 그 구조 및 기능이나 시설 등이 본래 주거용에 적합한 상태에 있고 상시 주거기능이 그대로 유지 · 관리된 주택으로 볼 수 없어 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

 쟁점부동산은 겸용주택으로서 주택면적이 주택 이외의 면적보다 크므로 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택(고가주택) 비과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

 (1) 소득세법

  제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정 하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로 서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지" 라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택

  제95조(양도소득금액) ③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.

 (2) 소득세법 시행령

  제154조(1세대 1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.

제156조(고가주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제154조 제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다.

다. 사실관계 및 판단

 (1) 처분청이 제출한 심리자료에는 다음과 같은 내용이 나타난다.

  (가) 청구인은 쟁점부동산을 1974.6.3. 취득하여 2015.2.11. OOO 외 2명에게 OOO원에 양도하였으며, 그 내역은 아래 <표1>과 같다.

  (나) 청구인이 쟁점부동산을 2015.2.11. 양도한 후에 신고한 양도소득세를 신고내역에 의하면, 쟁점부동산 양도 당시의 주택 면적은 69.98㎡, 근린생활시설은 49.63㎡, 창고는 67.77㎡(공용)으로 나타나 주택으로 사용하는 면적이 주택 이외의 면적보다 크고 주택보유기간은 청구인이 1974년부터 보유하여 임대사업자등록 전에 주택으로 사용하였으므로 보유기간 또한 충족한 것으로 하여 양도소득세를 비과세로 신고하였다.

  (다) 청구인이 쟁점부동산에 대한 매매계약을 체결한 이후에 실지거래가액으로 신고한 내역은 아래 <표1>과 같다.

  (라) 양도소득세 조사종결보고서(2016년 10월)의 주요 내용은 다음과 같다.

    1) 쟁점부동산의 매매계약일(2014.9.23.) 당시의 현황은 아래 <표2>와 같다.

    2) 쟁점부동산의 매매대금 지급일(2015.2.11.)인 양도 당시의 쟁점부동산 현황은 아래 <표3>과 같다.

    3) 청구인은 2011.5.24. 서울특별시 OOO 소재 상가주택(주택69.98㎡, 근린생활시설 49.63㎡, 무허가다용도실 45.39㎡)을 양도하면서 OOO세무서에 양도소득세 비과세로 신고를 하였으며, 신고 당시 쟁점부동산의 일부가 공부상 주택으로 기재된 것에 대해 사실상 사용현황이 전부 근린생활시설로 사용되고 있음을 소명하고, 그에 대한 입증서류를 첨부하여 비과세로 결정을 받은 바 있다.

    4) 쟁점부동산의 양도 당시 변동현황을 보면, 2015.1.16.을 변동일로 하여 건축물대장일부말소신청서가 처리 통보[1층 주차통로 50.91㎡ 말소, 제2종근린생활시설(일반음식점) 34.05㎡ 말소, 소개소 34.05㎡, 제1종근린생활시설(휴게음식점) 34.05㎡, 식품점 34.05㎡ 말소, 서점 33.72㎡→16.03㎡3, 총 말소면적 204.8㎡/연면적 393.17㎡→188.37㎡(204.8.㎡ 감소)]되었고, 2015.2.11.을 변동일로 하여 사용승인(용도변경)신청서 처리 통보[지하 1층 근린생활시설(간이음식점) 67.77㎡, 1층 주택, 창고 69.98㎡→주택 69.98㎡, 1층 창고 33.6㎡, 서점 16.03㎡→제1종 근린생활시설(소매점, 서점)]되었다

    5) 청구인은 2014년 제2기 부가가치세 신고시 쟁점부동산을 사업용으로 사용하는 것으로 하여 임대소득을 신고한 바 있어, 양도 당시 전부 근린생활시설로 사용한 후 양도한 것으로 파악되어 신고자료 등을 검토한바, 2014년 12월말까지 공부상 근린의 면적이 넓었으나 2015년 1월에 일부 멸실과 용도변경을 통해 주택면적을 증가시켜 양도하였음이 확인된다.

    6) 청구인이 주택으로 사용하였다고 주장하는 면적의 임차인인 OOO과의 계약서를 보면, 계약면적은 165㎡(주택 69.98㎡, 근생 49.93㎡, 무허가 다용도실 45.39㎡)로서 특약사항에 지하창고 67.77㎡와 지상변소 0.99㎡는 전체가 공용으로 사용한다고 기재되어 있어 청구인에게 주택부분이 상가로 사용된 것에 대하여 소명요청하자, 청구인은 OOO의 직원숙소로 사용하였다고 소명하였으나, 쟁점부동산의 임차인인 OOO의 직원 거주여부를 확인한 바 OOO 등에 거주하는 자들로서 기숙사로 사용할 여지가 없어 2014년 당시 근로를 제공한 OOO에 당시 사업장에 숙소가 있었는지 확인하였으나 사무실이 있었을 뿐 숙소는 없었던 것으로 확인되었고, 임차인인 OOO의 확인을 통해서도 주택용으로 사용되지 않았음을 확인하였다.

    7) 청구인은 OOO이 2014년 12월말 퇴거한 후 쟁점부동산의 일부를 주택으로 전환하기 위해 내부수리OOO 견적서와 입금증을 제시하며 주택으로 인테리어한 후 청구인과 배우자가 전입하여 거주하였으며, OOO의 임대기간이 2014.9.30. 종료되었고 이후 임대료 지급없이 편의상 체류하였다(명도사실확인서)고 주장하였으나, 청구인의 OOO계좌에 보면 2014년 12월까지의 임대료를 2015.1.10. 수수한 것으로 확인되고 2015.1.30. OOO에게 임대보증금을 반환한 내역이 확인된다.

    8) 청구인은 2014년 12월말 임차인을 모두 내보냈다고 진술하였으나 OOO은 2015년 1월까지 사업을 영위하였으며 퇴거일까지 주택으로 사용한 내역이 없다고 확인하였다.

    9) 쟁점부동산 주변의 상인들을 대상으로 탐문한 바, 청구인의 주거사실은 확인되지 않았고, OOO이 임차한 사항은 있으나 인근 부동산중개인인 OOO을 통해 확인한바 쟁점부동산은 모두 근린생활시설이었으며, 청구인은 서울특별시 OOO에서 거주하고 쟁점부동산에서는 거주한 바 없다고 진술하였다.

  (라) 쟁점부동산의 임차인 중 OOO은 2011.6.30. 임대차계약을 하였고, 임대차계약서상 임차면적은 165㎡(주택 69.98㎡, 근린생활시설49.63㎡, 무허가다용도실 45.39㎡)로 쟁점부동산이 일부멸실 되는 2015. 1.16. 이후 잔존하는 건축물 233.76㎡(무허가 다용도실 45.39㎡ 포함) 중 지층 67.77㎡ 및 공용시설인 변소 0.99㎡를 제외한 면적과 일치하며, 특약사항에 ‘지하창고 67.77㎡ 및 지상변소 0.99㎡는 전체가 공용으로 사용하고 있음을 상호 확인하였다.’고 기재되어 있다.

  (마) OOO은 확인서(2016.10.12.)에서 서울특별시 OOO 쟁점부동산에서 2010년 4월부터 임차하여 2015.1.25. 퇴거한 바 있고, 동 사업장에서 OOO을 운영한 자로서 임차한 공간은 공부상 주택과 근린생활시설로 구분되었으나, 임차기간 동안 주택으로 사용한 바 없으며, 또한 부동산 계약서에 주택이 명시되어 있지 않고 상가로만 표기하였고, 실질상 주택의 형태를 갖추지 못한 공간이었으며 퇴거일까지 주택으로 사용하도록 허락한바 없다고 확인하고 있다.

  (바) 청구인이 OOO를 통하여 2015.1.10. OOO으로부터 OOO원을 수수한 것으로 나타나고, 2015.1.30. OOO를 통하여 OOO에 임대보증금 OOO원을 반환한 내역이 나타난다.

  (사) 청구인의 OOO은 쟁점부동산에 전입한 사실이 없고, 경기도 OOO에서 2013.2.11.～2015.2.26. 기간 동안 미술학원을 영위한 사실이 있다.

 (2) 청구인은 다음과 같은 증빙자료를 제출하였다.

  (가) 쟁점부동산의 임차인 중 OOO이 확인한 임대차 종료 및 명도사실확인서(2015.1.5.)에는 “임대차 계약 기간 2011.8.1.～2014.9.30., 명도일 : 2015.1.5., 계약종료일부터 명도일까지는 임대료 없이 이사를 위한 편의상 체류기간이었음”이라고 기재되어 있다.

  (나) 쟁점부동산의 사용승인(용도변경) 신청서 처리알림(OOO 건축과-2484, 2015.2.11.)에는 "지하 1층 근린생활시설(간이음식점) 67.77㎡, 1층 주택, 창고 69.98㎡→ 주택 69.98㎡, 1층 창고 33.6㎡, 서점 16.03㎡→제1종 근린생활시설(소매점, 서점)"으로 변동되었음이 나타난다.

  (다) 쟁점부동산 입주공사와 관련한 증빙서류는 거래명세서 1부와 입금증 2부(2014.12.31. OOO원)이고, 거래명세서에는 ‘씽크 및 세면대 OOO원, 전기판넬 및 전기조명공사 OOO원)’이 기재되어 있다.

  (라) 청구인이 제출한 OOO 가입(2009년 및 2010년) 및 요금 관련 서류(2011년 7월)에 의하면, 가입자는 청구인이고, 요금납부자는 청구인의 장녀이나, 요금 청구지는 쟁점부동산 지하로 되어 있다.

  (마) 납부고지서 등에 의하면 쟁점부동산의 2015년 1월분(2014.12.16.～2015.1.15.) 전기요금 OOO원이 청구인에게 청구되었고, 쟁점부동산의 수요요금(2014년도분)이 지하실에 대하여 별도로 배분하였음이 나타난다.

  (바) 청구인의 OOO의 인터넷쇼핑 관련 내역서(2013년도, 9매)에는 쟁점부동산 지하를 배송지로 한 것으로 기재되어 있다.

 (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, ‘주택’이라 함은 가옥대장 등 공부상의 용도구분이나 건축 또는 용도변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무와는 관계없이 사실상 주거에 제공하는 건물을 뜻하는 것인바(대법원 2003.5.13. 선고 2002두6019 판결 등 참조), 청구인이 쟁점부동산에 대한 매매계약을 체결하고 대금지급일을 변경하여 3번에 걸쳐 신고한 부동산실거래가 신고내역을 보면 잔금지급일을 2015.1.30.에서 2015.2.11.로 변경한 것으로 나타나고, 쟁점부동산 중 근린생활시설 일부를 주택으로 용도 변경하여 사용승인 받은 날 또한 2015.2.11.인 것으로 나타나고 있어 잔금수령을 용도변경 승인일까지 미룬 것으로 보이는 점, 청구인은 쟁점부동산의 상가를 양도하기 직전인 2015.1.5. 쟁점부동산으로 전입신고한 점, 쟁점부동산이 양도될 당시 주택으로 실제 사용되었는지 여부를 확인할 수 있는 신빙성 있는 증빙을 제시하지 못하고 있는 점, 쟁점부동산의 임차인인 OOO은 쟁점부동산이 주택용으로 사용된 사실이 없다고 확인하고 있는 점, 청구인이 2011.5.24. 서울특별시 OOO 소재 상가주택을 양도하면서 쟁점부동산의 일부가 공부상 주택으로 기재된 것에 대하여 사실상 사용현황이 전부 근린생활시설로 사용되고 있다고 소명하고 비과세적용을 받은 점, 청구인의 OOO이 쟁점부동산의 지하에서 주택으로서 거주하였다기 보다는 화실로 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점부동산은 양도 당시에 사실상 주거용으로 사용되었다고 보기 어려우므로 쟁점부동산이 1세대 1주택 비과세 적용대상이라는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

4. 결론

 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.