1. 처분개요

가. 청구인은 1994.12.13. 중국으로 출국하여 가족과 함께 중국에서 생활(배우자 김OOO는 OOO 북경 주재원, 1994～2001년 재직 하였음)하던 중인 2011.3.9. 지분 100%를 출자하여 OOO공사(자동차부품 제조업, 이하 “쟁점해외법인”이라 한다)를 설립하여 대표이사로서 쟁점해외법인을 경영하다, 2015.5.15. 내국법인인 OOO주식회사(이하 “청구외법인”이라 한다)와 OOO위안에 쟁점 해외법인의 자산 및 운영권의 양도를 내용으로 하는 자산양수도 계약(이하 “쟁점양도계약”이라 한다)을 체결한 후, 자산실사를 거쳐 최종적으로 OOO위안(양도가액 감액 합의금액 OOO위안 공제)에 양도하였고, 이와 관련하여 청구인은 국내에서 2015년 귀속 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

나. 처분청은 청구인이 국내에 주소를 둔 거주자로서, 쟁점양도계약이 쟁점해외법인의 주식(이하 “쟁점주식”이라 한다)양도 거래에 해당하여 양도소득세 과세대상임에도 양도소득세 신고 및 납부의무를 이행하지 아니한 것으로 보아 OOO위안을 쟁점주식의 양도가액 으로, 청구인이 쟁점해외법인 설립시 출자한 금액인 OOOUSD를 취득가액으로 하여 2018.1.11. 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정․고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2018.2.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

 가. 청구인 주장

(1) 청구인은 국내거주자가 아니고「한․중 조세협약」상 중국거주자에 해당된다.

 (가) 청구인은 현재 중국 OOO의 아파트를 2014년도에 임차하여(임차기간 : 2016.8.1.～2018.7.31.) 현재 배우자와 함께 거주하고 있고, 2017.9.7. 칭다오 대한국민 총영사관에서 발급한 재외국민등록부등본에 의하면, 중국의 최초 입국일은 1994.12.13.이고, 귀국예정일은 없으며, 체류목적 및 자격은 상용, 가족체재이다.

 (나) 청구인의 중화인민공화국 외국인 거류허가증서와 같이 1년 단위로 거류허가가 갱신되었음이 확인되며, 장녀(김OOO, 198OOO년생), 장남(김OOO, 199OOO년생), 차녀(김OOO, 199OOO년생) 등 자녀 3명은 모두 중국에서 초등학교에서부터 고등학교까지 다닌 후 졸업하였다.

 (다) 중국은 미국과 달리 중국인 이외의 외국인에 대하여 영주권 제도가 없고, 1년 단위로 체류 비자를 발급하는 제도를 운영하므로 청구인은 국내에 주민등록상 주소를 둘 수 밖에 없었으며, 중국에서 사업을 영위하는 한국인의 공통적인 사항이므로 청구인이 국내에 주민등록증상 주소를 두었다고 해서 청구인이 국내에 주소를 두었다고 볼 수는 없다.

 (라)「소득세법」상 거주자 판정 시 국내에 주소를 둔 자에 해당하는지 여부는 주민등록 등 공부상 기재가 아닌 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정해야 하는데, 청구인은 쟁점주식 양도일(2015.6.29.) 현재 중국에서 사업체를 운영하면서 배우자와 함께 거주하고 있어 국내가 아닌 중국에 생계를 같이하는 가족이 있는 것이고 국내보다 중국에 더 많은 자산을 보유하고 있는 점을 고려하면 생활의 주된 토대는 중국이므로 청구인은 한국의 거주자가 아니다

 (마) 청구인은 배우자(김OOO)가 1994년부터 OOO(주)의 북경 주재원으로 근무하다가 OOO를 사직한 후 2001년도부터 중국 청도에 OOO라는 회사를 설립, 사업을 시작함에 따라 1994년부터 지금까지 계속하여 중국에서 남편과 함께 거주하고 있고, 자녀 3명은 모두 중국에서 초등학교부터 고등학교까지 다닌 후 대학교는 한국의 대학교에 입학, 재학 중이거나 졸업을 하였다.

 (바) 청구인의 한국 체류일수는 2011년에 24일(배우자 29일), 2012년에 20일(배우자 24일), 2013년에 101일(배우자 42일), 2014년에 152일(배우자 59일), 2015년에 178일(배우자 86일), 2016년에 152일(배우자 128일)이고, 청구인의 막내가 한국에서 대학교를 다니기 시작한 2014년도부터 2016년도 중에도 청구인과 배우자는 한국에 연간 183일이상 체류한 사실이 없다.

 (사) 청구인은 중국에서 1994년부터 지금까지 23년간 배우자, 자녀와 함께 거주하고 있고, 2011년부터는 중국 청도에서 쟁점해외법인을 설립, 경영해 왔으며, 중국에 OOO원 상당의 부동산(배우자 소유 부동산을 합산)을 보유하고 있어 청구인은 한국이 아닌 중국에 항구적 주거를 두고 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 한국보다 중국이 더 인적 및 경제적 관계가 더욱 밀접한 곳(중대한 이해관계의 중심지)에 해당한다 할 것이며, 적어도 일상적 거소는 한국이 아닌 중국이라고 할 것이다.

 (아) 항구적 주거(permanent home)란 통상 가족이 함께 살면서 친구 및 사회생활을 영위하는 개인의 근거지를 말하는데, 청구인은 1994년부터 배우자 등 가족과 함께 중국에 거주하면서 2011.3.9.부터 쟁점 해외법인을 설립, 운영하고 있었기 때문에 항구적 주거는 중국이라고 보는 것이 올바르고, 그렇지 않더라도 청구인은 한국에는 아무런 일거리(직업 등)가 없는 반면, 중국은 청구인과 배우자는 종업원이 220명, 180명이 넘는 사업체를 가지고 사업을 경영하고 있어 경제적 관계가 밀접한 곳(중대한 이해관계의 중심지)은 중국이지 한국이 아닌 것은 분명하며, 청구인이나 배우자 모두 2011년부터 2016년도에도 한국에 연간 183일 이상 체류한 적이 없고 중국에서 183일 이상 체류하면서 사업체를 운영하고 있었으므로 일상적인 거소는 중국이다

 따라서, 쟁점주식 양도일(2015.6.29.) 현재 중국에서는 사업을 영위하는 등 일거리가 있었으나 한국에서는 사업을 영위하지도 않았고, 일정한 일거리도 없는 점, 중국에서는 사업소득이 있으나 한국에서는 없는 점, 중국의 체류일수가 한국의 체류일수보다 많은 점, 중국에서 배우자와 함께 거주하고 있는 점 등에 비추어 한국보다 중국이 훨씬 더 중대한 이해관계의 중심지에 해당된다.

(2) 청구인의 쟁점주식 양도가액은 OOO위안이다.

 (가) 처분청은 자산양수도계약서가 쟁점해외법인의 자산을 양수도하는 계약서가 아니라 주식을 양수․도하는 계약서로 보아 자산양수․도계약서에 기재된 총 양수․도 대금 OOO위안에서 계약 당사자 사이에 합의에 의하여 감액하기로 한 OOO위안과 청구인의 쟁점해외법인에 대한 가수금 채권금액 OOO위안을 차감한 후 그 잔액(OOO위안)을 쟁점주식의 양도가액으로 과세하였으나, 자산양수․도계약서는 쟁점해외법인의 자산 양수․도계약서이지 주식양수․도계약서가 아니다.

 ① 자산양수․도계약서의 제목이 주식양수․도 계약서가 아니라 자산의 양수․도 계약서이고, 계약당사자인 양도자(“을”)도 조OOO이라는 주주 개인이 아니라 쟁점해외법인이라는 점에서 확인할 수 있다. 즉, 청구외법인이 양수하는 것은 쟁점해외법인의 주식이 아니라 쟁점해외법인의 자산이기 때문에 자산양수․도 계약서로 한 것이고, 청구인이 소유한 주식을 양도한 것이 아니라 쟁점해외법인이 소유하고 있는 자산을 양도하는 것이기 때문에 양도인(계약당사자)을 청구인 개인이 아니라 법인인 쟁점해외법인으로 한 것이다.

 ② 자산양수․도계약서 제1조에서 “이 건 계약은 ‘갑’이 ‘을’의 법인 자산을 양수하는 것과 관련하여 당사자들의 권리 및 의무를 명확히 하는데 그 목적이 있다”라고 규정하여 자산양수․도 계약의 목적은 주식의 양수․도가 아닌 쟁점해외법인의 자산 양수․도임을 명확하게 하고 있고, 제2조에서 “이 건 계약에서 정하는 자산 양․수도 목적물의 대상은 … 유형자산, 재고자산 및 쌍방이 합의하는 기타무형자산을 포함한다”라고 규정하여, 양수․도 대상의 목적물이 법인의 자산(즉, 개인 자산인 주식이 아님)만 해당함을 분명하게 하고 있다.

 ③ 위 계약서 제3조에서 “…법인 자산 양수․도에 따른 대가로 …지급할 현금지급 총액은 순자산 및 대내 부채를 포함한 인민페 OOO원으로 한다”라고 규정하여, OOO 위안은 쟁점해외법인의 자산 양수․도에 따른 대가이고, OOO 위안은 순자산의 대가(B/S의 자기자본, 즉 주식의 대가)와 대내 부채의 대가(B/S의 부채 중 당사자 간에 청구인이 책임지기로 한 부채의 대가)를 합한 금액임을 명시하고 있다.

 ④ 위 자산양수․도의 부속계약서 제2항에서 “잔금 송금은…쟁점해외법인에서 ‘을’의 지정계좌로 송금한다”라고 정하고 있는데, 잔금이 주식대금이라면 매수자인 청구외법인이 지급해야 하는데 “쟁점해외법인이 지급”한다고 명시하고 있어 자산양수․도계약은 주식매매계약이 아닌 자산매매계약임을 알 수 있다.

 ⑤ 자산양수․도계약 제4조 제1항에서 OOO 위안 중에서 OOO 위안을 청구외법인(매수자)이 한국에서 지급하고 나머지 잔액을 쟁점해외법인이 중국에서 지급하기로 한 것은, 쟁점해외법인의 설립 자본금(US$OOO)에 해당하는 주식대금은 외국환거래규정 제9-4조 제1항¹⁾에 의거 국내에 회수해야 하는 문제 때문에 청구인이 주식대금 OOO 위안을 매수인으로부터 국내에서 지급받은 것이고, 나머지 잔액(부채)은 쟁점해외법인(채무자)이 부담하는 부채로서 쟁점해외법인→청구인→채권자의 형식으로 청구인의 책임 하에 지급하기로 하였으므로 쟁점해외법인으로부터 받은 것이다.

 따라서, 청구인은 자산양․수도계약서에서 정한 바대로 2015.6.29.에 주식매매대금으로 OOO원²⁾을 OOO은행 예금계좌로 입금받았습은 반면에 나머지 부채액 OOO위안은 2015.11.10.부터 2016.3.1.까지 총 6회로 나누어 자산양수․도계약서에서 정한 청구인의 OOO은행 청도지점 계좌(OOO)로 송금받았고 그 지급자는 채무자인 쟁점해외법인이다.

 ⑥ 주식대금 OOO위안을 제외한 나머지 금액 OOO위안을 쟁점해외법인이 당해 채권자에게 직접 지급하지 아니하고 청구인에게 지급한 후 청구인의 책임 하에 이를 변제하도록 한 것은, OOO위안 중 59%에 해당하는 OOO위안은 청구인의 가수금채권이므로 청구인이 받아야 하는 것이어서 쟁점해외법인이 청구인에게 지급한 것이고, 나머지 41%에 해당하는 OOO위안은 쟁점해외법인의 종업원에게 회사 매각에 따른 위로금과 2015년 1월부터 2015년 4월까지의 식대미지급금이므로 쟁점해외법인이 이를 청구인에게 지급하여 청구인의 책임하에 이를 정리하도록 한 것이다. 실제로 청구인은 쟁점해외법인의 종업원 223명에게 회사 매각에 따른 위로금 OOO위안을 지급하였고, 식대미지급금 OOO위안을 지급하였는데 청구인이 OOO위안(=OOO위안-OOO위안)만큼 개인자금으로 부담하였다.

  따라서, 쟁점주식의 양도대금은 OOO위안(매수인으로부터 받은 OOO위안+쟁점해외법인으로부터 받은 OOO위안+실비부담액 OOO위안)이 아니라 청구인이 2015.6.29.에 매수인(OOO물산)으로 부터 받은 OOO위안(OOO원)이다

(3) 가산세를 면제할 정당한 사유가 있다.

 대법원 판례 등에 비추어 보아도 청구인이 중국 거주자에 해당한다고 판단할 상당한 이유가 있기 때문에 청구인의 양도소득세의 자진신고․납부에 대한 기대 가능성이 있다고 볼 수 없으므로 가산세의 부과처분은 부당하다.

 나. 처분청 의견

 (1) 청구인은 생계를 같이하는 가족들과 함께 국내에 주민등록 상 주소를 두고 있고, 청구인의 주민등록 상 주소지는 자신이 소유한 국내 소재 주택이며, 청구인의 자녀들은 주민등록 상 주소지에서 생활하고 있고, 청구인과 배우자도 귀국 시 해당 주택에서 거주하였던 점, 청구인의 자녀들은 연간 대부분의 기간을 국내에서 생활하고 있고, 청구인과 그 배우자는 이미 국내에 2주택을 소유하고 있었음에도 쟁점주식 양도 전인 2014.9.2. 고가주택(OOO원)을 추가로 취득하였고, 추가로 취득한 주택에 국내 주소지로 유지하며 이동전화 및 인터넷전화 요금 등 통신료와 유선방송 수신료, 국내 신용카드대금, 아파트 관리비 등을 지급하고 있었던 점 등에 비추어 청구인이 국내보다 중국에서의 체류기간이 더 길고, 청구인의 배우자가 여전히 중국에서 사업활동을 하고 있는 점을 감안하더라도, 청구인은「소득세법」상 거주자에 해당된다.

쟁점주식 양도 당시 청구인이 중국의 거주자에도 해당하여 이중 거주자라 하더라도,「한․중 조세조약」이 정하는 항구적 주거란, 주관적으로는 단기체류목적이 아닌 항구적으로 사용하기 위한 의도가 인정되어야 할 것이고, 객관적으로는 개인이 계속적으로 사용할 수 있는 주거의 형태를 갖춘 곳으로서 가족이 있는 경우 가족이 함께 생활을 형성하고 있는 근거지를 의미한다고 봄이 상당한 바, 청구인이 제시한 재외국민등록부등본과 중국 주거지 임대차계약서만으로는 청구인의 항구적 주거지가 중국에 있다고 단정하기 어렵고, 오히려 청구인이 쟁점주식 양도직전 국내에서 추가로 주택을 취득하였고, 해당 주택에 주민등록 상 주소지로 청구인을 포함한 가족 모두가 전입신고하였으며, 해당 주택에서 청구인의 자녀 세명 모두가 국내에서 상시거주하고 있는 점 등에 비추어 청구인의 항구적 주거지 내지는 중대한 이해관계의 중심지가 국내에 있다고 봄이 상당하므로 청구인은 쟁점주식 양도에 따른 양도소득세 납세의무자에 해당된다.

 (2) 청구인은 청구외법인과 체결한 계약서는 주식양수․도계약이 아닌 쟁점해외법인의 자산양․수도 계약서라고 주장하나, 계약서 상의 계약당사자가 쟁점해외법인이 아닌 청구인으로 기재되어 있고 청구인 서명이 되어 있는 점, 양도대금도 쟁점해외법인이 아닌 청구인의 계좌로 전액 수령하였다는 점 등에 비추어 청구인과 청구외법인간에 체결한 주식양수․도 계약으로 판단된다.

 또한, 청구인은 쟁점해외법인을 통해 수령한 OOO위안은 쟁점해외법인의 채무를 용이하게 변제하기 위해 청구인에게 지급한 것이며, 전액 청구인이 쟁점해외법인의 채무를 변제하는 데 사용하였다고 주장하나 채무변제의 내용이 쟁점해외법인 소속 종업원의 미지급금 및 위로금임에도 쟁점해외법인이 직접 변제하지 않고 청구인을 통해 변제할 이유가 없는 점, 설령 청구인이 양도대금을 수령한 후 쟁점해외법인 소속 종업원의 미지급금을 대신 변제하였다고 보더라도 이는 쟁점해외법인에게 자금을 대여(기부)한 별개의 거래로 보아야하지, 이를 근거로 당초 청구인이 받은 주식양도대금이 아니라고 주장하는 것은 타당하지 아니하다.

 (3) 청구인은 주식양도 당시 우리나라에 납세의무가 있다고 판단하는 것은 불가능하였으므로 가산세 부과는 부당하다고 주장하나, 청구인은 대한민국 국적을 보유하였고, 국내에 계속적으로 입국․거주하였던 청구인이 주식양도에 대한 세법 내용을 몰랐었다는 이유만으로는 가산세를 면할 정당한 사유가 있었다고 보기는 어렵다.

3. 심리 및 판단

 가. 쟁점

 ① 청구인이 국내거주자에 해당하는지 여부

 ② 쟁점주식의 양도가액이 OOO위안이 아니라 OOO위안이라는 청구주장의 당부

 ③ 가산세를 면제할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 있는지 여부

 나. 관련 법령 등

 (1) 국세기본법」

제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산 ,행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

제48조【가산세 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

 (2) 소득세법

제1조의2【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “거주자”란 국내에 주소를 두거나 183일 이상의 거소(居所)를 둔 개인을 말한다.

2. “비거주자”란 거주자가 아닌 개인을 말한다.

제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다(이하 생략)

제118조의2【양도소득의 범위】거주자(해당 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 국내에 주소 또는 거소를 둔 자만 해당한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 해당 과세기간에 국외에 있는 자산을 양도함으로써 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 주식 등으로서 대통령령으로 정하는 것의 양도로 발생하는 소득

제118조의3【양도가액】① 제118조의2에 따른 자산(이하 이 절에서“국외자산”이라 한다)의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 실지거래가액으로 한다. (이하 생략)

 (3) 소득세법 시행령

제2조【주소와 거소의 판정】①「소득세법」(이하“법”이라 한다) 제1조의2에 따른 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 재산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다.

② 법 제1조의2에 따른 거소는 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소로 한다.

③ 국내에 거주하는 개인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.

1. 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2. 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때

④ 국외에 거주 또는 근무하는 자가 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다.

⑤ 외국을 항행하는 선박 또는 항공기의 승무원의 경우 그 승무원과 생계를 같이하는 가족이 거주하는 장소 또는 그 승무원이 근무기간외의 기간 중 통상 체재하는 장소가 국내에 있는 때에는 당해 승무원의 주소는 국내에 있는 것으로 보고, 그 장소가 국외에 있는 때에는 당해 승무원의 주소가 국외에 있는 것으로 본다.

제2조의2【거주자 또는 비거주자가 되는 시기】① 비거주자가 거주자로 되는 시기는 다음 각 호의 시기로 한다.

1. 국내에 주소를 둔 날

2. 제2조 제3항 및 제5항에 따라 국내에 주소를 가지거나 국내에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날

3. 국내에 거소를 둔 기간이 183일이 되는 날

② 거주자가 비거주자로 되는 시기는 다음 각 호의 시기로 한다.

1. 거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국하는 날의 다음 날

2. 제2조 제4항 및 제5항에 따라 국내에 주소가 없거나 국외에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날의 다음 날

제4조【거주기간의 계산】① 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 한다.

② 국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국 후 다시 입국한 경우에 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지등에 비추어 그 출국목적이 관광, 질병의 치료 등으로서 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 본다.

③ 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 183일 이상인 경우에는 국내에 183일 이상 거소를 둔 것으로 본다.

④「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」제2조에 따른 재외동포가 입국한 경우 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지등에 비추어 그 입국목적이 관광, 질병의 치료 등 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하여 그 입국한 기간이 명백하게 일시적인 것으로 기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 인정되는 때에는 해당 기간은 국내에 거소를 둔 기간으로 보지 아니한다.

제178조의2【부동산에 관한 권리 등의 범위】② 법 제118조의2 제3호에서“대통령령으로 정하는 것”이란 외국법인이 발행한 주식등(증권시장에 상장된 주식 등과 제3항에 해당하는 주식등은 제외한다)과 내국 법인이 발행한 주식 등(국외 예탁기관이 발행한 제157조 제1항에 따른 증권예탁증권을 포함한다)으로서 증권시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등을 말한다.

 (4) 소득세법 시행규칙

제2조【재외동포의 일시적 입국 사유와 입증방법】① 영 제4조 제4항에서“기획재정부령으로 정하는 사유”는 사업의 경영 또는 업무와 무관한 것으로서 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 단기 관광

2. 질병의 치료

3. 병역의무의 이행

4. 그 밖의 친족 경조사 등 사업의 경영 또는 업무와 무관한 사유

 (5) 한․중 조세조약(1994.9.28. 발효)

대한민국 정부와 중화인민공화국 정부는, 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정의 체결을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.

제1조【인적범위】이 협정은 일방 또는 양 체약국의 거주자에게 적용한다.

제4조【거주자】

1. 이 협정의 목적상 “일방체약국의 거주자”라 함은 그 체약국의 법에 따라 그의 주소, 거소, 본점이나 실질관리장소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 체약국에서 납세의무가 있는 인을 말한다.

2. 제1항의 규정에 의하여 개인이 양 체약국의 거주자가 되는 경우, 그의 지위는 다음과 같이 결정된다.

가. 동 개인은 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있는 체약국의 거주자인 것으로 본다. 동 개인이 양 체약국안에 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있는 경우, 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 더욱 밀접한(중대한 이해관계의 중심지) 체약국의 거주자인 것으로 본다.

나. 동 개인의 중대한 이해관계의 중심지가 있는 체약국을 결정할 수 없거나 또는 어느 체약국에도 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있지 아니하는 경우, 그는 그가 일상적인 거소를 두고 있는 체약국의 거주자인 것으로 본다.

다. 동 개인이 양 체약국안에 일상적인 거소를 두고 있거나 또는 어느 체약국안에도 일상적인 거소를 두고 있지 아니하는 경우, 그는 그가 국민인 체약국의 거주자인 것으로 본다.

라. 동 개인이 양 체약국의 국민이거나 또는 어느 체약국의 국민도 아닌 경우, 양 체약국의 권한 있는 당국이 합의에 의하여 문제를 해결한다.

3. 제1항의 규정으로 인하여 개인 이외의 인이 양 체약국의 거주자로 되는 경우, 양 체약국의 권한 있는 당국이 상호합의에 의하여 문제를 해결하고 그러한 인에 대한 이 협정의 적용방식을 결정하기 위하여 노력한다.

제7조【사업이윤】

1. 일방체약국의 기업의 이윤에 대하여는, 그 기업이 타방체약국에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국에서 사업을 경영하지 아니하는 한, 동 일방 체약국에서만 과세한다. 기업이 위와 같이 사업을 경영하는 경우 동 고정사업장에 귀속되는 이윤에 대하여만 동 타방체약국에서 과세할 수 있다.

2. 제3항의 규정에 따를 것을 조건으로, 일방체약국의 기업이 타방체약국에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국에서 사업을 경영하는 경우, 동 고정사업장이 동일하거나 유사한 조건하에서 동일하거나 유사한 활동에 종사하며 또는 동 고정사업장의 모기업과 전적으로 독립하여 거래하는 별개의 분리된 인이라고 가정하는 경우에 동 고정사업장이 취득할 것으로 기대되는 이윤은 각 체약국에서 동 고정사업장에 귀속한다.

3. 고정사업장의 이윤을 결정함에 있어서, 경영비와 일반관리비를 포함하여 동 고정사업장의 사업목적을 위하여 발생된 경비는 동 고정사업장이 소재하는 체약국안에서 또는 다른 곳에서 발생되는 가에 관계없이 비용공제가 허용된다.

4. 기업의 총이윤을 여러 부분에 배분하여 고정사업장에 귀속시킬 이윤을 결정하는 것이 일방체약국에서 관례로 되어 있는 한, 제2항의 규정은 동 일방체약국이 관례적인 그러한 배분방법에 의하여 과세될 이윤을 결정하는 것을 배제하지 아니한다. 그러나 채택된 배분방법은 그 결과가 이 조의 원칙에 부합하는 것이어야 한다.

5. 어떠한 이윤도 고정사업장이 당해 기업을 위하여 재화 또는 상품을 단순히 구매한다는 이유만으로 동 고정사업장에 귀속되지 아니한다.

6. 전기 제1항의 목적상, 고정사업장에 귀속되는 이윤은 그에 반대되는 타당하고 충분한 이유가 없는 한 매년 동일한 방법으로 결정되어야 한다.

7. 이윤이 이 협정의 다른 조항에서 별도로 취급되는 소득의 항목을 포함하는 경우, 그 다른 조항의 규정은 이 조의 규정에 의하여 영향을 받지 아니한다.

제13조【양도소득】

1. 제6조에서 언급되고 타방체약국에 소재하는 부동산의 양도로부터 일방체약국의 거주자에게 발생하는 이득에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다.

2. 일방체약국의 기업이 타방체약국안에 가지고 있는 고정사업장의 사업상 재산의 일부를 형성하는 동산 또는 일방체약국의 거주자가 독립적 인적용역의 수행목적상 타방체약국에서 이용가능한 고정시설에 속하는 동산의 양도로부터 발생하는 이득 및 그러한 고정사업장(단독으로 또는 기업체와 함께) 또는 고정시설의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다.

3. 국제운수에 사용되는 선박 또는 항공기, 또는 그러한 선박 또는 항공기의 운행에 관련되는 동산의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 당해 기업의 본점 또는 실질관리장소가 소재하는 체약국에서만 과세한다.

4. 회사의 재산이 주로 일방체약국에 소재하는 부동산으로 직·간접적으로 구성된 경우 동 회사의 자본주식의 지분양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 동 체약국에서 과세할 수 있다.

5. 제1항 내지 제4항에 언급된 재산이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 그 양도인의 거주지인 체약국에서만 과세한다.

 다. 사실관계 및 판단

 (1) 청구인의 심판청구서 및 처분청의 심리자료 등에 의하면 아래와 같은 사실들이 나타난다.

  (가) 주민등록표에 의하면, 2009년부터 현재까지 청구인과 그 가족(배우자, 자녀3)의 국내 주민등록 변동내역은 모두 동일하고 그 내용은 다음과 같다.

OOO

  (나) 출입국에 관한 사실증명에 의하면, 청구인과 배우자 김OOO 및 자녀들의 2010년 이후에 출입국한 내역은 다음과 같다.

OOO (다) 주 칭다오 대한민국 총영사관에서 2017.9.7. 발급한 청구인의 재외 국민등록부등본의 주요 기재내용은 다음과 같다.

OOO

  (라) 각 학교에서 발급한 졸업(재학)증명서에 의하면, 청구인 자녀들의 초등 및 중등, 고등학교 교육과정를 이수한 내역은 다음과 같이 확인된다.

OOO

  (마) 청구인의 중화인민공화국 외국인 거류허가증서에 의하면, 다음과 같이 약 1년 단위로 거류허가를 갱신하였음이 확인된다.

OOO

  (바) 부동산 등기기관인 북경시 국토자원국 등에서 발행한 부동산등기 서류에 의하여 확인되는 청구인과 배우자 김OOO의 중국 내 부동산 소유내역은 아래와 같다.

OOO

  (사) 청구인과 배우자 김OOO의 국내재산은 아래와 같다.

OOO

  (아) 청구인이 중국내 거주지의 임대차계약서를 제시하였고 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

OOO

  (자) 청구인이 제출한 중국 납세증명서에 의하면, 청구인은 외국인 개인별 임금을 소득항목으로 2012년 8월부터 2015년 5월까지 매월 OOO위안의 소득세를 중국에서 납부한 사실이 확인된다.

  (차) 2013.10.29. (청도)즉묵시 공상행정관리국에서 발행한 쟁점해외법인의 영업집조(사업자등록증에 해당)의 주요 기재내용은 다음과 같다.

OOO

  (카) 2014.9.17. 즉묵시 시장감독관리국에서 발급한 청구인의 배우자 김OOO가 중국 청도에서 운영하는 OOO유한공사의 영업집조의 주요 기재사항은 다음과 같다.

OOO

  (타) 국세행정시스템에 의하면, 청구인은 쟁점해외법인에 대한 2012년과 2014년 귀속 해외현지법인 명세서를 제출한 바 있고, 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

OOO

  (파) 국세행정시스템(NTIS)에 의하면, 2011년부터 2016년까지 청구인의 외환송금 및 수취내역은 다음과 같다.

ㅇ 외환 송금내역

OOO

ㅇ 외환 수취내역

OOO

  (하) 쟁점해외법인에 대한 쟁점양도계약과 관련한 계약서의 주요 기재내용은 다음과 같다.

OOO

  (거) 쟁점양도계약과 관련한 부속 계약서의 주요 기재내용은 다음과 같다.

OOO

  (너) 쟁점해외법인이 2017.8.17. 작성하여 제출한 확인서의 주요내용은 다음과 같다.

OOO

  (더) 쟁점양도계약과 관련한 총 계약금액 OOO위안 중 계약내용에 따라 OOO위안 상당액인 OOO원(2015.5.15. 기준환율 OOO원/1위안)을 2015.6.29. 청구외법인의 대표자 임OOO이 OOO은행 OOO지점에서 청구인 명의의 국내 OOO은행 계좌(계좌번호 OOO)로 송금하였고, 계약관련 지출비용 OOO위안과 당사자 간에 감액하기로 합의한 OOO위안을 제외한 잔액 OOO위안이 다음과 같이 청구인 명의의 OOO은행 청도지점계좌에 입금되었다.

OOO

  (러) OOO은행 OOO 지점에서 작성한 외화 송금 전문 작성(Remittance Application)에 의하면, 송금의뢰인 OOO(OOO주식회사의 영문명)가 쟁점해외법인 명의의 중국 내 OOO은행 청도지점 계좌(계좌번호 : OOO)로 OOO위안(OOO원 상당액)을 2015.11.3. 송금하였음이 확인된다.

  (머) 청구인은 자신이 대여해준 쟁점해외법인의 주주가수금의 증빙자료로서 청도 OOO회계사사무소유한공사 즉묵분소에서 작성한 쟁점해외법인의 회계보고서 및 자산부채표(대차대조표), 기타미지급금(차입금)항목 명세, 청구인에 대한 명세분류장(거래처원장), 청구인에 대한 차입금 및 상환명세표, 현금입금증(은행 송금전표) 등을 제시한 바, 각 증빙을 통해 확인되는 내용은 다음과 같다.

ㅇ자산부채와 기타미지급금 항목 명세의 기타미지급금 잔액

OOO

ㅇ 청구인의 주주가수금 채권 대여 및 상환내역

OOO

  (버) 청구인은 쟁점해외법인의 종업원에게 위로금로 지급하였다고 주장하면 경제보상금 산정명세서와 식비 영수증을 제출하였고 그 주요 내용은 다음과 같다.

ㅇ OOO전자 2015년 4월분 경제보상금 산정명세서

OOO

OOO

OOO

  (서) 과세전적부심 과정에서 청구인이 쟁점주식 양도가액에서 차감하여야 한다고 주장하는 주주가수금 OOO위안은 청구인이 2011.4.1.부터 2015.4.22.까지 9회에 걸쳐 OOO위안을 쟁점해외법인에게 지급하고, 3회에 걸쳐 OOO위안을 쟁점해외법인으로부터 수취(회수)한 금액으로, 은행 송금전표 등 증빙자료를 통해서 쟁점해외법인에게 송금한 사실이 확인되고 있고, 송금한 날이 속하는 월의 쟁점해외법인의 장부에 청구인에 대한 부채로 기록되어 있는 점, 쟁점해외법인의 설립 직후부터 쟁점양도계약 시까지 장기간에 걸쳐 지급 및 회수가 이루어지고 그 내용이 장부에 기록되어 왔던 점, 쟁점해외법인의 양수인인 청구외법인도 실사 과정을 통해 해당 주주가수금이 쟁점해외법인의 청구인에 대한 부채로서 인정한 점 등으로 미루어 이는 청구인이 쟁점해외법인에게 대여한 금액으로 보이고, 쟁점양도계약에 의해 청구인이 보유하던 쟁점해외법인의 지분과 경영권을 모두 양도하는 과정에서 청구인이 쟁점해외법인에게 대여하였던 채권의 회수를 더 이상 미룰 이유가 없었던 것으로 보이는 점을 고려하면, 쟁점양도계약과 관련하여 쟁점해외법인이 청구인에게 지급한 금액 중 주주가수금 OOO위안 상당액은 청구인의 쟁점현지법인에 대한 채권의 회수로서 쟁점주식 양도가액에 해당하지 아니하는 것으로 봄이 타당한 것으로 보아 쟁점주식의 양도가액을 OOO위안으로 결정한 사실이 확인된다.

 (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대,「소득세법」제1조의2 제1항에 의하면, 「소득세법」상 거주자라 함은 국내에 주소를 두거나 183일 이상 거소를 둔 개인을 말하고,「소득세법 시행령」제4조 제3항에서 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 183일 이상인 경우에는 국내에 183일 이상 거소를 둔 것으로 본다고 규정하였으며, 제2조에 의하면 「소득세법」상 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하고, 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때나 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때에는 국내에 주소를 가진 것으로 보며, 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다고 규정하고 있으므로 「소득세법」상 거주자, 즉 ‘국내에 주소를 둔 사람’에 해당하는지 여부는 국내에서 생계를 같이하는 가족의 유무, 국내에 소재하는 자산의 유무, 직업, 외국의 국적이나 영주권을 얻었는지 여부 등 생활관계의 객관적 사실을 종합하여 판정하여야 하는 것인바, 청구인은 생계를 같이하는 가족들과 함께 국내에 주민등록 상 주소를 두고 있고, 청구인의 주민등록 상 주소지는 자신이 소유한 국내 소재의 주택이며, 청구인의 자녀들은 주민등록 상 주소지에서 생활하고 있고, 청구인과 배우자인 김OOO도 귀국시 해당 주택에서 거주하는 점, 청구인의 자녀들은 연간 대부분의 기간을 국내에서 생활하고 있고, 청구인의 국내 거소기간은 2012년까지 20여일에 불과하였으나 2013년부터 급격히 증가한 이후 2016년까지 계속 2과세기간에 걸쳐 국내에 거소를 둔 기간이 183일 이상인 점, 청구인과 그 배우자는 이미 국내에 2주택을 소유하고 있었음에도 쟁점주식 양도 전인 2014.9.2. 국내에서 OOO원에 달하는 고가주택을 추가로 취득하였고, 추가로 취득한 주택을 국내 주소지로 유지하며 이동전화 및 인터넷전화 요금 등 통신료와 유선방송 수신료, 국내신용카드 대금, 아파트 관리비 등을 납부하고 있었던 점, 청구인이 제시한 재외국민등록부등본과 중국 주거지 임대차계약서만으로는 청구인의 항구적 주거지가 중국에 있다고 단정하기 어렵고, 청구인이 쟁점주식 양도직전 국내에서 추가로 주택을 취득하였고, 해당 주택을 주민등록 상 주소지로 청구인을 포함한 가족 모두가 전입신고 하였으며, 해당 주택에서 청구인의 자녀 세명 모두가 국내에서 상시 거주하고 있어 청구인의 항구적 주거지 내지는 ‘중대한 이해관계의 중심지’가 국내에 있다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 청구인을 국내거주자로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

 (3) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 자산양수도계약서의 제목이 주식양수도 계약서가 아니라 자산양수도 계약서이고, 계약당사자인 양도자도 청구인이라는 주주 개인이 아니라 쟁점해외법인이므로 주식의 양도계약서로 보기 어려우며, 과세적부심사과정에서 주주가수금을 쟁점주식가액에서 제외한 사실이 확인되는 점, 청구외법인이 양수한 것은 쟁점해외법인의 주식이 아니라 쟁점해외법인의 자산이기 때문에 자산양수도 계약서로 한 것이고, 청구인 소유의 자산인 주식을 양도한 것이 아니라 쟁점해외법인의 소유 자산을 양도하는 것이기 때문에 양도인(계약당사자)을 청구인 개인이 아니라 쟁점해외법인으로 한 것으로 볼 수 있는 점, 청구인이 쟁점해외법인의 종업원 223명에게 회사 매각에 따른 위로금으로 OOO위안을 지급하였고, 식대미지급금 OOO위안을 지급한 사실이 경제보상금 산정명세서 및 영수증 등에 의하여 확인되는 점 등에 비추어 쟁점주식의 양도가액이 OOO위안이라는 청구주장이 신빙성이 있으므로 위로금 및 식대 미지급금을 실제로 지급하였는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

 (4) 마지막으로, 쟁점③에 대하여 살피건대, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 그 의무의 이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다 할 것인바, 청구인 및 가족의 출입국 내역 및 재외국민등록부등본과 졸업(재학)증명서 등에 의하면 청구인의 3자녀들은 모두 중국에서 초․중․고등학교를 졸업하였고, 특히 자녀 김OOO은 중국 거주기간 중 출생한 것으로 나타나며 자녀들은 이후 귀국하였으나 청구인과 배우자 김OOO는 쟁점주식의 양도당시 및 이후 연도에도 상당기간 중국에 거주해 온 것으로 나타나는 점, 청구인이 쟁점주식의 양도일(2015.6.29.) 현재 중국에서 쟁점해외법인을 설립하여 사업을 영위하고 있었던 반면, 국내에서는 사업을 영위하거나 소득이 발생한 사실이 확인되지 아니하는 점, 중국 북경시 국토자원국 등에서 발행한 부동산 등기서류에 의하면, 청구인과 배우자 김OOO가 중국에 주택을 각 소유하고 있는 것으로 나타나는 점, 중국 납세증명서상 청구인이 2012년 8월 ~ 2015년 5월 기간 동안 매월 OOO위안의 소득세를 중국에 납부한 것으로 나타나는 점 등에 비추어 청구인이 중국에 장기간 주거를 두고 인적․경제적 이해관계가 있었다고 볼 여지도 있어 청구인이 쟁점주식 양도에 따른 양도소득세 신고․납부를 하지 아니한 것에 대하여 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 보이므로 처분청이 청구인에게 신고․납부불성실가산세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결론

  이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유가 있으므로「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.