1. 처분개요

가. 청구인들은 OOO 소재지에 지상 5층의 근린생활시설(이하 “쟁점건물”이라 한다)을 공동으로 신축하면서 ㈜OOO과 도급계약을 체결하고 2014년 제2기～2015년 제1기 부가가치세 과세기간 동안 공급가액 합계 OOO원 상당의 매입세금계산서 4매(이하 “쟁점세금계산서”라 한다)를 수취한 후 부가가치세 신고시 관련 매입세액을 공제하였다.

나. 처분청은 2018.10.8.～2018.11.8. 기간 동안 청구인들에 대한 부가가치세 조사를 실시한 결과, 청구인들이 ㈜OOO으로부터 수취한 쟁점세금계산서를 가공세금계산서로 보아 2019.1.9., 2019.1.10., 2019.1.11., 2019.1.14. 및 2019.1.15. 청구인들에게 부가가치세OOO원을 각 경정․고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2019.3.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

 (1) 청구인들은 2014.5.14. ㈜OOO과 쟁점건물 신축공사와 관련하여 도급계약을 체결하였고, ㈜OOO은 착공신고서를 비롯한 공사 진행과 관련된 일체의 서류에 공사시공자로 명시되어 있으며, 위 공사의 현장소장 등은 ㈜OOO의 직원임이 건설기술자경력증명서에 의하여 확인되고, 이러한 서류 등을 근거로 OOO도 착공을 허가하였으며, 공사 진행 정도에 따라 ㈜OOO으로부터 쟁점세금계산서를 정상적으로 발급받고 공사대금을 ㈜OOO의 법인계좌로 지급하는 등 공사계약에 대한 의무를 성실히 이행하였다. 따라서 청구인들은 계약 당시 거래상대방이 면허대여업자라는 사실을 알 수 없었고 선의의 거래당사자로서의 주의의무를 다하였다고 봄이 타당하다.

 또한, 청구인들은 계속적으로 공사를 하는 사업자가 아니라 쟁점건물을 임대업에 사용할 목적으로 일시적으로 공사 진행을 의뢰한 계약자일 뿐 실질적으로 공사 진행 능력이 없다. 만약 청구인들에게 건설능력이 있었다면 ㈜OOO과 공사계약을 해지하였을 때 공사를 중단하지도 않았을 것이며, 준공까지 반년 넘게 걸리지도 않았을 것이다. 따라서 처분청이 이러한 사실을 간과하고 부가가치세를 과세한 이 건 처분은 「국세기본법」 제14조 실질과세 및 같은 법 제16조 근거과세를 위반한 것으로 위법하므로 청구인들에게 과세한 부가가치세 전액을 취소하여야 한다.

 (2) 처분청은 ㈜OOO이 「건설산업기본법」 위반으로 형사처벌을 받았다는 사실을 근거로 ㈜OOO과의 거래를 모두 허위의 계약으로 보았으나, ㈜OOO이 불법행위를 저질렀다는 사실이 청구인들과의 계약을 허위라고 주장할 만한 사유는 될 수 없다. 청구인들은 ㈜OOO의 피해자이지 불법거래를 한 당사자가 아니다. 실제로 ㈜OOO이 공사를 중단함으로써 반년 넘게 공사가 지연되었고, 청구인들은 이로 인하여 경제적 손실이 발생하였으며, OOO세무서장은 2016.2.18. ㈜OOO에 대한 자료상 조사를 실시할 당시 청구인들에게 거래사실 확인을 요청하였고 그 결과 청구인들에 대하여 무혐의로 결정한 사실이 있음에도 처분청은 ㈜OOO과의 계약이 허위임을 입증할 수 있는 객관적 증빙자료 등을 제시하지 아니한 채 위 계약을 무시하고 청구인들을 조세범으로 간주하고 있다. 따라서 청구인들은 불법적인 거래를 한 사실이 없고 처분청도 청구인들이 불법으로 거래한 사실을 확인할 수 있는 근거자료 등을 제시하지 못하므로 청구인들이 부정행위를 한 것으로 보아 40%의 부당과소신고가산세를 적용한 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 ㈜OOO이 실제 쟁점건물 신축공사를 수행하였고, 공사대금도 ㈜OOO의 법인계좌로 지급하였다고 주장하나, 처분청은 이 건 조사시 청구인들에게 공사와 관련한 도급계약서, 건설관련 인허가 사항, 설계 및 감리 등의 자료를 요구하였음에도 청구인들은 보관하고 있지 않다며 제시하지 아니하였고, ㈜OOO의 실제 공사수행사실 및 계약관계 등에 대한 질문에도 ‘모른다’ 혹은 ‘답변하지 않겠다’고 진술하는 등 조사에 비협조적으로 임하여 사실관계를 확인하는데 있어서 어려움이 많았다.

또한, 처분청은 OOO에 신고된 설계, 감리, 전기, 소방공사 등의 자료에서 확인되는 시공업자들에게 연락을 하였는데, 일부 시공업자들은 오래되어 잘 기억이 나지 않는다고 답변하였고, 현장관리자로 신고되어 있는 OOO는 현장관리인으로 선임된 사실이 없다고 진술하였으며, 특히 전기공사를 시공한 ㈜OOO는 전기공사 계약당시 청구인 OOO의 아버지인 OOO이 ㈜OOO의 법인인감을 가지고 와서 ㈜OOO 명의로 계약서를 작성하였고, 건설현장에는 현장관리자가 따로 없이 OOO이 직접 현장을 관리하였다고 진술하였다. 한편, 청구인들은 거래상대방이 ㈜OOO이라고 주장하면서도 상대방에 대하여 조사하거나 사무실을 직접 방문한 사실이 전혀 없는 것으로 조사되었다. 따라서 ㈜OOO이 실제로 쟁점건물 신축공사를 수행하였다거나 청구인들이 선의의 거래당사자로서 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다.

 (2) 이 건 조사시 청구인들은 사실관계에 대하여 모른다거나 답변하지 않겠다고 진술하였을 뿐만 아니라 관련 서류도 제출하지 아니하는 등 조사에 비협조적이었고, ㈜OOO은 전문적으로 건설면허를 대여하고 공사현장별로 법인통장까지 제공하며 공사를 한 것처럼 가장하는 불법행위를 하여 형사처벌을 받은 업체인데, 청구인 OOO의 아버지인 OOO은 이러한 사실을 인지하면서도 최대한 건설비를 줄이고자 청구인들을 대리하여 무허가 건설업자인 ㈜OOO으로부터 건설명의를 대여받아 쟁점건물을 신축하는 것으로 허위의 계약을 체결하고 쟁점세금계산서를 수취한 것으로 조사되었다. 따라서 청구인들이 적극적 부정행위를 한 것으로 보아 부당과소신고가산세를 적용하여 부가가치세를 과세한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

 ① 청구인들이 선의의 거래당사자에 해당하는지 여부

 ② 청구인들이 적극적인 부정행위를 한 것으로 보아 부당과소신고가산세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법률

 (1) 국세기본법

  제47조의3[과소신고ㆍ초과환급신고가산세] ① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 「교육세법」 제9조에 따른 신고 중 금융ㆍ보험업자가 아닌 자의 신고와 「농어촌특별세법」에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고(이하 이 조 및 제48조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조 및 제48조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "과소신고납부세액등"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 산출방법을 적용한 금액을 가산세로 한다.

1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우 : 다음 각 목의 금액을 합한 금액

 가. 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위로 인한 경우에는 100분의 60)에 상당하는 금액

 나. 과소신고납부세액등에서 부정행위로 인한 과소신고납부세액등을 뺀 금액의 100분의 10에 상당하는 금액

2. 제1호 외의 경우 : 과소신고납부세액등의 100분의 10에 상당하는 금액

 (2) 부가가치세법

제39조[공제하지 아니하는 매입세액] ① 제38조에도 불구하고 다음 각 호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다.

1. 제54조 제1항 및 제3항에 따라 매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 아니한 경우의 매입세액 또는 제출한 매입처별 세금계산서합계표의 기재사항 중 거래처별 등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 적히지 아니하였거나 사실과 다르게 적힌 경우 그 기재사항이 적히지 아니한 부분 또는 사실과 다르게 적힌 부분의 매입세액. 다만, 대통령령으로 정하는 경우의 매입세액은 제외한다.

2. 세금계산서 또는 수입세금계산서를 발급받지 아니한 경우 또는 발급받은 세금계산서 또는 수입세금계산서에 제32조 제1항 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 기재사항(이하 "필요적 기재사항"이라 한다)의 전부 또는 일부가 적히지 아니하였거나 사실과 다르게 적힌 경우의 매입세액. 다만, 대통령령으로 정하는 경우의 매입세액은 제외한다.

② 제1항에 따라 공제되지 아니하는 매입세액의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 (3) 조세범처벌법

  제3조[조세 포탈 등] ① 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액(이하 “포탈세액등”이라 한다)의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 포탈세액등이 3억원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액(납세의무자의 신고에 따라 정부가 부과ㆍ징수하는 조세의 경우에는 결정ㆍ고지하여야 할 세액을 말한다)의 100분의 30 이상인 경우

2. 포탈세액등이 5억원 이상인 경우

⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6. 「조세특례제한법」 제5조의2 제1호에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위

  제11조[명의대여행위 등] ① 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락하거나 자신 명의의 사업자등록을 타인이 이용하여 사업을 영위하도록 허락한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제18조[양벌규정] 법인(「국세기본법」 제13조에 따른 법인으로 보는 단체를 포함한다. 이하 같다)의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위(「국제조세조정에 관한 법률」 제36조를 위반한 행위는 제외한다)를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

 (1) 청구인들은 ㈜OOO과 쟁점건물 신축공사에 대한 도급계약을 체결하고 2014년 제2기～2015년 제1기 부가가치세 과세기간 동안 쟁점세금계산서를 수취한 후 부가가치세 신고시 관련 매입세액을 공제받았으나, 처분청은 청구인들에 대한 부가가치세 조사를 실시하여 쟁점세금계산서를 가공세금계산서로 보아 아래 <표1>과 같이 이 건 부가가치세를 각 경정․고지하였다.

 (2) 청구인들 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

(가) 국세청의 국세통합전산망 조회내역에 의하면, 청구인 OOO을 포함한 8인은 2014.3.4. 쟁점건물 소재지를 사업장으로 하고 부동산임대업을 업종으로 하여 공동으로 사업자등록을 하였다가 2018.7.23. 공동사업자 중 청구인 OOO이 소유지분을 청구인 OOO 외 1명에게 증여하고 탈퇴함으로써 현재 청구인 OOO 외 7인이 공동사업자로 등록되어 있다.

  (나) OOO세무서장의 자료상 조사내용에 따르면, ㈜OOO은 2015.5.29. 폐업된 업체로, 대표이사로 등재되어 있는 OOO은 명의대여자이고 실질대표자는 OOO로 조사되었는데, OOO은 사무실을 차려놓고 건설업등록기준을 갖춘 것처럼 가장하여 건설업등록을 하거나 이미 등록되어 있는 건설업체의 명의를 매수한 후 그 건설업등록증과 명의를 필요로 하는 무등록 건설업자 및 건축주들에게 이를 빌려주고 건당 OOO원 상당의 수수료를 받거나 면허대여와 동시에 법인통장을 함께 제공하고 도급금액의 3%를 수수료로 받는 형식으로 업체를 운영하다가 「건설산업기본법」 위반으로 형사처벌을 받았고, 범죄일람표에 의하면 쟁점건물 신축공사가 포함되어 있는 것으로 나타난다OOO.

(다) 청구인들과 ㈜OOO 간에 쟁점건물 신축공사와 관련하여 작성된 ‘도급계약서(2014.5.7.)’의 주요 내용은 다음과 같고, 동 계약서는 청구인 OOO이 대표로 서명하였으며, 아래의 내용 외에는 계약보증금, 기성부분금, 하자담보책임, 지체상금율 등 기타사항에 대하여 달리 약정된 사항이 없는 것으로 나타난다.

  (라) 청구인들이 ㈜OOO으로부터 수취한 쟁점세금계산서의 내역은 아래 <표2>와 같다.

(마) 처분청은 쟁점세금계산서 수취와 관련하여 청구인들을 「조세범처벌법」 위반 혐의로 고소하였고, 불기소결정서OOO에 의하면 검찰은 피의사실은 인정하였으나 청구인들에 대한 기소를 유예한 것으로 나타나는데, 불기소이유는 다음과 같다.

(바) 처분청이 이 건 조사시 작성한 ‘조사종결보고서(2018년 11월)’에 의하면, 쟁점건물 신축공사와 관련하여 OOO에 제출된 현장대리인계서 등에 현장관리인으로 OOO가 선임된 것으로 기재되어 있으나, OOO는 선임된 사실이 없다는 내용의 확인서를 제시하고 있고, 쟁점건물의 설계 및 공사감리자로 선임된 OOO에게 문의한 바에 따르면, OOO은 쟁점건물의 실지시공자가 ㈜OOO인지 여부는 확인한 사실이 없고 OOO로부터 공사계약서, 현장대리인계서 등 관련 서류를 인계받아 건축관련 신고를 하였다고 진술하였으며, 전기공사를 하였다는 ㈜OOO에게 전기공사 내역을 확인한 결과, OOO는 전기공사 계약 당시 OOO이 ㈜OOO의 법인도장을 갖고 와서 계약서를 작성하였고, 공사대금은 초기에는 ㈜OOO 명의로 입금되다가 이후에는 OOO이 직접 입금하였다고 진술한 것으로 나타난다.

  (사) 그 밖에 이 건 조사시 청구인 OOO 및 OOO이 작성한 문답서의 주요 내용은 다음과 같다.

 (3) 청구인들은 공사 진행 정도에 따라 ㈜OOO으로부터 쟁점세금계산서를 정상적으로 발급받고 공사대금을 법인계좌로 지급하는 등 공사계약에 대한 의무를 성실히 이행하였으며, 계약 당시 ㈜OOO이 면허대여업자라는 사실을 알 수 없었으므로 선의의 거래당사자로서의 주의의무를 다하였다고 봄이 타당하다고 주장하며 아래 <표3>과 같이 청구인 OOO의 금융계좌에서 ㈜OOO의 법인계좌로 공사대금이 이체된 내역 등을 제시하고 있다.

(4) 한편, 처분청은 청구인들이 ㈜OOO과 거래하면서도 거래상대방에 대하여 조사하거나 사무실을 직접 방문한 사실이 없는 점을 감안하면 선의의 거래당사자로서 주의의무를 다하였다고 보기 어렵고, 청구인 OOO의 아버지인 OOO은 ㈜OOO이 면허대여업자임을 인지하면서도 건설비를 줄이고자 허위계약을 체결하고 건설명의를 대여받아 쟁점건물을 신축하는 등 적극적 부정행위를 하였다는 의견을 제시하고 있다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인들이 쟁점세금계산서 취득과 관련하여 거래당사자로서의 주의의무를 다하였다고 보기 어렵고, 청구인 OOO의 아버지인 OOO이 건설비를 줄이고자 ㈜OOO으로부터 건설면허를 대여받아 직접 쟁점건물 신축공사를 수행한 것으로 조사되었으므로 쟁점세금계산서를 가공세금계산서로 보아 부가가치세를 과세하였으나,

처분청은 이 건 신축공사 중 설계, 감리, 전기공사 및 소방공사 등을 수행한 것으로 신고되어 있는 시공업자들에게 확인한 결과, 현장관리소장으로 선임되어 있는 OOO는 관리소장으로 근무한 사실이 없고, 전기공사를 수행한 ㈜OOO는 OOO이 직접 ㈜OOO의 명의로 계약을 체결한 것으로 진술하는 등 OOO이 직접 신축공사를 수행한 것으로 조사한 반면, 청구인들은 이 건 심판관회의에 참석하여 처분청의 조사는 ㈜OOO이 면허대여업자임을 전제로 자의적으로 한 것이고 청구인들과의 대면조사 등을 통한 확인절차 없이 한 것이라서 위 진술의 진위여부를 확인할 수 없으며, 특히 OOO의 경우 건설기술자경력증명서에 ㈜OOO의 직원으로 근무한 사실이 기재되어 있어서 그 진술내용을 전적으로 신뢰하기 어렵다는 취지로 의견진술을 한 점,

 OOO은 건설업 이력이 없을 뿐만 아니라 65년 동안 OOO시장에서 원단 도소매업을 영위한 자로서 사회통념상 쟁점건물 신축공사를 자기 책임 하에 주도적으로 수행할 만한 능력이 있다고 보기 어렵고, 설계용역을 수행한 설계사 OOO이 실제시공자가 ㈜OOO인지 여부는 확인하지 아니하였으나 공사현장에 나와 있는 동 법인의 직원과 업무상 의견을 교환한 사실이 있으며, 처분청에 출석하여 참고인 조사를 받았으나 OOO이 직접 공사용역을 수행하였다고 진술한 사실은 없다는 내용으로 작성한 확인서를 제시하고 있는 점,

 처분청이 작성한 문답서에 의하면, 청구인들은 ㈜OOO과 도급계약을 체결하면서 법인등기부등본, 사업자등록증, 대표자 등을 확인하거나 사업장을 방문하는 등 ㈜OOO이 실질적으로 공사 수행 능력이 있는지 여부 등에 대하여 확인하지 아니한 것으로 진술한 것으로 기재되어 있는데, 청구인들은 문답서 내용을 전면 부인하고 있고 자신들은 처분청의 요구로 인하여 처분청이 작성한 문답서에 서명만 하였을 뿐이라고 주장하고 있으며, 실제로는 도급계약시 ㈜OOO의 법인등기부등본, 사업자등록증, 대표자 등을 확인하고 계약서를 작성하였고 공사대금도 전액 ㈜OOO의 법인계좌를 통하여 지급하는 등 주의의무를 다하였다는 처분청 조사내용과 상반된 주장을 하고 있는 점 등에 비추어 처분청의 조사내용이 다소 불분명하고 부족한 면이 있으므로 OOO이 쟁점건물 신축공사를 직접 수행하였는지 및 청구인들이 ㈜OOO과 거래함에 있어서 주의의무를 다하였는지 여부 등에 대하여 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정함이 타당한 것으로 판단된다.

다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 쟁점①이 재조사결정 됨에 따라 심리할 실익이 없으므로 생략한다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.