1. 처분개요

가. 청구법인은 2013.9.4. 설립되어 산업폐기물 및 지정폐기물에 대한 수립, 운반, 처리 및 소각사업을 영위하는 법인사업자이다.

나. 청구법인은 2013.11.12. 상법상 회사채에 해당하는 신종자본증권(이하 “쟁점증권”이라 한다)을 모법인 OOO(이하 OOO라 한다)에게 발행하였고, OOO는 2016.8.29. 청구법인의 지분 전부와 신종자본증권을 OOO유한회사(이하 OOO이라 한다)에게 양도하였으며, 청구법인은 쟁점증권의 이자 2014년 OOO에게 지급하고, 양도 이후 OOO에게 2016년 OOO을 지급하였다.

다. OOO지방국세청(이하 “조사청”이라 한다)은 2019.4.3.～2019.5.17. 기간 동안 청구법인에 대해 2014∼2018사업년도 법인세 통합조사를 실시하였고, 그 결과 청구법인이 2016년∼2018년까지 특수관계법인인 OOO에게 산출근거 없이 쟁점증권의 이자를 시가에 비해 과다하게 지급하였다고 보아 당좌대출이자율을 시가로 하여 그 초과금액 2016∼2018년 합계 OOO을 부당행위계산 부인 대상(익금산입)으로 보아 처분청에 과세자료를 통보하였고, 이에 따라 처분청은 2019.7.4. 청구법인에게 법인세 2016사업연도 OOO을 각 경정·고지하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2019.9.23. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

 (1) 처분청(조사청)이 시가로 주장하는 당좌대출이자율은 채권거래의 다양성을 전혀 고려하지 않은 것으로 청구법인이 발행한 쟁점증권 이자율에 대한 시가가 될 수 없다.

  (가) 청구법인은 2013.11.12. OOO인천사업장(이하 “인천사업장”이라 한다) 인수자금을 조달하기 위하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다)에 따라 쟁점증권을 발행하였고, 「상법」과 세법은 신종자본증권을 부채로 인식하나 한국채택국제회계기준에서는 만기의 영구성, 이자 미지급/지연지급 가능성, 상환순위의 후순위성을 고려하여 실질에 따라 부채와 자본으로 분류하고 있는바, 회계감사시 회계감사인이 만기의 영구성, 이자 미지급/지연지급 가능성, 상환순위의 후순위성 등의 자본 분류요건을 충족한다고 보아 자본 성격으로 인정하여 자본항목으로 회계처리하였다.

  (나) 처분청은 청구법인이 발행한 쟁점증권 이자율의 시가를 산정할 수 없다는 이유로 당좌대출이자율을 시가로 보아야 한다고 하나, 대법원(2012.11.29. 선고 2010두19294 판결)은 “부당행위계산이 되지 않기 위한 금전의 대여 또는 이자율을 기획재정부령이 정한 당좌대출이자율 또는 가중평균차입이자율로 정하고 있는 「법인세법 시행령」제89조 제3항은 특수관계자 사이의 일반적인 자금대여의 경우를 상정한 것으로 보이고, 거래의 다양성 등을 고려할 때 모든 특수관계자 사이의 자금의 대여 또는 차용의 경우에 획일적으로 적용하기는 어렵다”라고 판시하였다.

   또한, 채권이자율은 채권의 채무불이행 위험에 따른 위험구조차이(담보 및 보증에 따른 이자율 차이, 선순위·후순위에 따른 이자율 차이, 공모·사모에 따른 이자율 차이)와 만기의 장단기에 따른 만기구조차이, 회사채 신용등급, 발행회사 규모, 투자자의 형태, 유동화에 따른 지급보증 여부 등에 따라 차이가 발생하고, 이자율 차이에 대한 실례로 OOO공시한 2013.11.12.자 신용등급과 만기에 따른 공모채와 사모채의 이자율 차이를 살펴보면 아래 <표1>과 같다.

표1> 무보증회사채의 만기별, 회사채신용등급별 이자율 차이 (단위 : %)

  (다) 신종자본증권을 포함한 회사채 이자율은 위험구조차이와 만기의 장단기에 따른 만기구조차이, 회사채 신용등급, 발행회사 규모 등에 따라 차이가 발생할 수 있음에도 처분청은 이러한 사정을 고려함 없이 당좌대출이자율을 시가로 보는 것은 거래의 다양성을 무시한 비합리적인 처분이고, 특히 청구법인이 발행한 신종자본증권은 확정이자율 조건이 아닌 이자지급시점에 OOO를 기준으로 이자율을 산정하여 지급하는 성과연동형 이자율 조건으로 이자 지급시점에 OOO따라 이자율이 0%가 될 수도 있고 고율의 이자율이 적용될 수도 있으므로 확정이자율인 당좌대출이자율이 시가라는 처분청의 의견은 합리성이 결여된 것으로 판단되는바, 처분청은 청구법인이 발행한 성과연동형 이자율 조건과 동일·유사한 조건으로 발행된 신종자본증권을 조사하여 그 시가를 산정하고 근거를 제시하여야 함에도 불구하고 이러한 절차 없이 당좌대출이자율을 시가로 보는 것은 근거과세에 위배된다.

  (라) 또한, 신종자본증권은 약정에 따라 이자 지급을 누적적, 비누적적, 선택적, 연기가능성 등 다양조건으로 지급될 수 있는바, 이자지급 조건이 누적적이고 연기가능할 경우 일정기간동안 지급하지 않고 특정연도에 누적적으로 지급하는 경우 특정연도에 이자율이 비합리적으로 높은 경우가 발생하므로 처분청에 의견대로 특정연도의 이자율이 높다고 하여 부당행위에 해당된다면 누적적으로 지급하는 경우 전부 부당행위에 해당되는 모순이 발생하고, 이러한 모순을 배제하기 위해서는 사모펀드 업계에서 중요한 투자 성과지표로 삼고 있는 내부수익률(IRR-연평균수익률) 고려하여 부당행위 여부를 판단하는 것이 합리적이다.

  (마) 청구법인은 조사기간 중 여러 경영참여형 사모투자전문회사가 투자한 회사 중 청구법인이 발행한 성과연동형 이자율 조건의 신종자본증권과 동일·유사한 조건으로 발행된 신종자본증권이 있는지 확인하였고, 호주계 투자은행인 OOO국내 사모투자운용사가 조성한 사모펀드의 피투자회사에서만 발행된 증권의 발행금액과 이자지급 현황을 아래 <표2>와 같이 조사청에 제시하였다.

<표2> 금융감독원 전자공시시스템 발췌 (단위 : 백만원, 일, %)

   위와 같이 청구법인이 발행한 성과연동형 이자율 조건과 동일하거나 유사한 조건으로 신종자본증권을 발행한 법인의 연평균이자율은 10.24∼27.76% 사이 분포되어 있음을 알 수 있고, 비록 청구법인이 호주계 투자은행인 OOO국내 사모투자운용사가 조성한 쟁점사모펀드의 피투자회사에 해당하지만, 청구법인이 발생한 신종자본증권의 이자율 조건과 동일·유사한 조건으로 신종자본증권을 발행한 다른 사모펀드가 없는 상황에서 청구법인이 지급한 신종자본증권의 연평균이자율이 OOO국내 사모투자운용사가 조성한 사모펀드의 피투자회사의 연평균이자율 범위 안에 있으며, 특히 청구법인과 특수관계가 없는 법인의 연평균이자율은 12.98%임을 알 수 있다.

  (바) 청구법인이 2013.11.13. 인천사업장 인수와 관련하여 2013.11.12. 기준 회계법인의 인수가격배분보고서에서 인허가권 공정가치 평가에서 사용한 할인율[가중평균자본비용(WACC)]이 12.79%이고, 이는 투자자가 특정기업에 투자할 경우 최소한 획득하여야 할 수익률의 판단지표로도 활용된다. 즉 쟁점사모펀드가 청구법인에 지분투자와 성과연동형 이자율조건의 신종자본증권에 투자하고 최소한 획득하여야 할 최소 투자수익률에 해당된다고 할 수 있다.

  (사) 결론적으로, 신종자본증권을 포함한 회사채는 회사채발행회사의 회사채신용등급, 만기, 후순위성, 사모/공모 등 발행조건에 따라 이자율 차이가 발생한다. 처분청은 청구법인의 외형, 발행규모, 회사채신용등급, 후순위성, 사모, 만기, 성과연동이자율구조와 유사한 발행조건을 가지고 있는 신종자본증권을 조사하여 그 적정이자율(시가)을 제시하고 증명하여야 하나, 이에 대한 과정 없이 단지 시가를 산정할 수 없다는 이유만으로 확정이자율인 당좌대출이자율이 시가라는 의견은 회사채 거래의 다양성을 전혀 고려하지 않은 것으로 비합리적이고 부당한 처분이고, 청구법인이 발행한 성과연동형 이자율 조건과 동일·유사한 조건으로 발행한 특수관계범주에 해당되는 법인의 연평균이자율 범위가 10.24∼27.76% 사이며, 특히 특수관계 없는 법인의 연평균 이자율이 12.98%인바 청구법인이 지급한 이자의 연평균이자율은 10.54%임을 고려할 때 청구법인이 지급한 이자가 과하다 할 수 없다.

 (2) 청구법인이 지급한 쟁점증권의 이자는 쟁점사모펀드가 설계한 투자전략 및 회수전략에 따라 집행된 것으로 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래가 아닌바, 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 감소시킨 경우에 해당되지 아니한다.

  (가) 투자목적회사(SPC)인 OOO을 통해 청구법인을 100% 소유하고 있는 쟁점사모펀드는 자본시장법 제249조의10에 따라 2010년 11월에 설립된 경영참여형 사모집합투자기구(PEF)이다.

  (나) 쟁점사모펀드는 OOO등이 유한책임사원(LP)으로, 호주계 투자은행인 OOO국내 사모투자운용사인 OOO유한회사가 업무집행사원(GP)으로 참여한 총규모 OOO억원 상당액의 경영참여형 사모집합투자기구로서, 투자목적회사(SPC)인 OOO통해 2013년 6월 청구법인의 최대주주인 OOO지분 96.9%를 인수하여 경영하였고, 기업가치를 상승시키기 위한 목적으로 2013.9.4. 폐기물소각업을 주업으로 하는 청구법인을 설립한 후 2013.11.13. 인천사업장을 인수하였다.

   청구법인 설립시 청구법인의 주주는 OOO였고, 2016.8.29. 쟁점사모펀드는 투자목적회사인 OOO이 보유하고 있는 OOO발행주식 193,497주에 대하여 유상감자를 실시하기로 결정하였고, 이에 따라 쟁점사모펀드의 투자목적회사인 OOO은 유상감자액 등 자금회수액으로 OOO가 보유한 청구법인 주식과 신종자본증권을 각각 100% 인수함에 따라 청구법인의 주주는 2016.8.29. OOO에서 쟁점사모펀드의 투자목적회사인 OOO으로 변경되었으며, 2019.2.25. 쟁점사모펀드의 투자목적회사인 OOO은 청구법인 발행주식 100%를 OOO에 매각함에 따라 쟁점사모펀드는 청구법인에 대한 투자를 종료하였다.

  (다) 처분청은 청구법인이 쟁점증권의 이자지급 산출근거를 조사기간 내에 제시하지 못했고, 제시한 산출근거도 결산자료와 비교해 볼 때 부정확하다는 이유로 조세를 부당히 감소할 의도가 있다는 의견이나, 청구법인의 경영진은 2019.2.25. 쟁점사모펀드의 출구전략에 따라 새롭게 청구법인의 주주가 된 OOO에서 선임된 경영진으로서 인수전 경영진으로부터 자료를 인계를 받지 못한 상태에서 세무조사를 받았고, 조사기간 내내 쟁점사모펀드로부터 최대한 협조를 요청하여 자료를 확보하여 제출하겠다고 양해를 구하였으나 조사기간 내에 제출하지 못하였으며, 과세쟁점사실자문신청 기간 중 조사청의 납세보호담당관실에서 2019.5.17.까지 쟁점증권의 이자지급 산출근거를 확보하여 제출해 줄 것을 요청받아 과세쟁점사실자문신청 의견서 제출 기간 동안 쟁점사모펀드의 관계자를 설득하여 산출근거를 협조 받아 2019.5.17.에서야 조사청의 납세보호담당관실에 제출하였다. 청구법인이 발행한 신종자본증권의 이자지급 시기는 연간 이자 3월 2일, 중간 이자 9월 2일로 약정되어 있는바, 이자지급 시점 이전 45일의 가결산 자료를 청구법인이 쟁점사모펀드에 보내면 쟁점사모펀드의 업무집행사원은 가결산 자료를 기준으로 이자지급액을 산출하여 청구법인에 통보하고 청구법인은 그 금액을 집행한다. 결산 재무제표를 근거로 3월 2일 연간이자율의 근거가 되는 EBITDA를 산출하여 보면, 청구법인이 제출한 가결산 자료에 의한 연간이자율의 근거가 되는 EBITDA와 크게 차이가 없는바 약정된 이자 지급시점으로 인하여 부득이하게 신고된 결산자료가 아닌 가결산 자료로 산출할 수밖에 없는 상황에서 기인한 것으로 산출 근거가 부정확하다 할 수 없고, 그 산출내역은 아래 <표3>과 같다.

<표3> 이자지급 산출 내역 (단위 : 백만원, %)

  (라) 처분청은 청구법인의 인천사업장 인수자금 OOO을 100% 유상증자한 경우와 유상증자·채권발행을 병행한 경우, 발행법인 입장에서 세부담 차이가 발생하므로 조세평등원칙에 위배되는바 세부담을 감소시키기 위하여 청구법인은 쟁점증권을 발행하였다고 하나, 쟁점사모펀드는 금융위원회에 설립 등록신고시 투자대상회사에 대한 투자규모, 투자금회수방법, 경영참여방법, 의결권 행사기준, 임원 등의 선임·파견 기준 등 투자전략을 보고하므로 설립초기부터 투자대상회사에 대한 투자방법을 계획하고 진행하는바, 쟁점사모펀드가 100% 지분 인수 후 추가 투자시 지분투자와 신종자본증권(채권) 투자비율을 회사별로 살펴보면 아래 <표4>와 같다.

<표4> 쟁점사모펀드의 회사별 투자비율 (단위 : 백만원, 주, %)

   위와 같이 쟁점사모펀드는 피투자회사에 추가 투자시 채권투자비율을 70% 이상이 되도록 배분하고 있음을 알 수 있고, 이는 쟁점사모펀드의 투자전략이며 회수전략이다. 또한 투자에 있어서 피투자회사 입장에서만 세부담액을 판단할 것이 아니라 투자회사를 포함하여 분석하여야 할 것인바, 채권투자의 경우 피투자회사는 이자비용, 투자회사는 이자수익으로 투자회사 단계에서 과세되는 구조이고, 지분투자의 경우 피투자회사에서 과세되고 투자회사는 이중과세 방지에 따라 배당수익이 과세되지 않는 것으로 이는 투자로 발생하는 과실에 대한 과세체계에 대한 문제이며, 쟁점사모펀드의 입장에서 보면 투자자 단계에서 과세되지 않는 지분투자가 세부담에 있어 유리하다고 할 수 있는바 조세를 부당히 감소시킬 의도가 없음을 알 수 있고, 또한 신종자본증권 발행시 약정된 이자율 및 이자 조건을 무시하고 피투자회사에 대한 부당행위계산부인 규정에 따른 과세문제를 고려하여 당좌대출이자율로 이자를 지급받은 경우 오히려 쟁점사모펀드에 부당행위계산부인 규정으로 과세될 수 있음을 간과한 것이다.

  (마) 처분청은 2016.8.29. 청구법인의 주주가 OOO으로 변경된 이후에 지급액이 급격히 증가되었으므로 특수관계자인 주주 또는 쟁점사모펀드에 이익을 분여하기 위함이라고 하나, 2016.8.29. 전후 청구법인의 입장에서는 신종자본증권의 인수자만 변경되었을 뿐 특수관계자인 최대주주에게 지급한 것임에는 차이가 없고, 위에서 언급하였듯이 쟁점사모펀드는 경영참여형 사모집합투자기구로 설립시부터 투자대상회사에 대한 투자규모, 투자금회수방법, 경영참여방법, 의결권 행사기준, 임원 등의 선임·파견 기준 등 투자전략을 수립하여 그 계획에 따라 투자 및 회수 전략을 수행하는바, 그 투자전략도 업무집행사원 임의로 결정하는 것이 아니라 정관에 정한 바에 따라 투자심의위원회의 결정에 따른 것이며, OOO은 「법인세법」제51조의2 제1항 제2호에 해당되는 투자목적회사로 소득공제대상 회사이고, 쟁점사모펀드는 「조세특례제한법」제10절의3 동업기업에 대한 과세특례를 적용받아 동업기업 단계에서는 과세하지 아니하고 동업자에게 귀속시켜 동업자 단계에서 과세되는 구조로 2016.8.29. 주주 변경 이후로 과세체계가 달라지는 바가 전혀 없으므로 이익을 더 분여 받기 위한 유인이 없는바, 2016.8.29. OOO으로 주주를 변경한 것은 단지 쟁점사모펀드에서 청구법인까지 3단계에 걸친 지분구조로 인하여 회수전략 수행에 비효율적인 구조를 효율적인 구조로 변경한 것일 뿐이다.

  (바) 경영참여형 사모집합투자기구는 설립단계에서 정관 작성시 사원에 대한 분배의 기준이 되고 업무집행사원의 성과보수 산정의 기준이 되는 기준수익률(통상 내부수익률 기준 연복리 ○○%)을 결정하여 정관에 기재하는 것이 통상이고, 기준수익률은 업무집행사원으로 하여금 성공한 투자(높은 투자수익률)가 되도록 업무에 충실할 수 있는 유인책이 되며, 업무집행사원은 자본시장법 제249조의14에 따라 유한책임사원의 보호 및 집합투자재산의 안정성 확보에 대한 선관주의 의무를 다하기 위하여 정관에 정한 바에 따라 투자심의위원회 거쳐 투자대상회사, 투자방법, 투자금액, 경영자 파견, 투자금 회수방법, 배분방법 등 투자전략을 결정하고 그 계획에 따라 업무를 수행하는바 쟁점사모펀드의 주요 유한책임사원은 안정적인 투자수익을 추구하는 성향을 지닌 OOO으로 주요 유한책임사원의 성향을 반영하여 지분인수 후 투자대상회사의 성장을 위하여 추가 투자시 신종자본증권 투자비율이 70%이상 되도록 하는 투자전략을 구사하고 있는바, 이에 따라 회수하는 투자수익에 대하여 부당행위계산 부인규정을 적용하여 과세한다면 사모펀드의 역할을 제대로 수행할 수 없도록 하여 조세가 오히려 OOO등 기관투자자와 금융회사의 다양한 투자기회를 차단하여 금융시장 관련 산업발전을 저해하는 요인으로 작용할 수 있다.

  (사) 결론적으로 자본시장법 제5편 집합투자기구 규정 특히 제7장 제2절 경영참여형 사모집합투자기구 규정에 따라 설립되고 동 규정을 적용받는 업무집행사원이 동 규정을 준수하면서 설립등록 신청시 금융위원회에 보고한 투자전략 및 정관에 정한 바에 따라 투자심의위원회 거쳐 투자대상회사, 투자방법, 투자금액, 경영자 파견, 투자금 회수방법, 배분방법 등 투자전략을 결정하고 그 계획에 따라 수행한 투자전략 및 회수전략이고 또한 안정적인 투자수익을 추구하는 성향을 지닌 OOO등 유한책임사원의 성향을 반영한 투자전략에 따라 회수한 투자수익은 조세를 부당히 감소시키고자 하는 의도가 전혀 없고, 쟁점사모펀드 입장에서 보면 쟁점거래는 지극히 정상적인 거래인바 조세를 부당히 감소시키는 거래에 해당되지 아니하므로 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

  (1) 신종자본증권 이자율의 적정성을 대해 살펴보면

  (가) 청구법인이 제출한 ‘제1회 사모 전환사채(쟁점증권) 발행계약서’상 이자율 산정방식은 청구법인의 경영성과와 연동된다고 명시되어 있는바, 청구법인은 조사기간 중 ‘신종자본증권 이자율 산정내역’을 제출하였으나 이자산정기간, 현금보유액, 이자수익 등 산정의 기초가 된 구체적이고 객관적인 근거자료를 조사종결일까지 제시하지 못하였다.

   다만, 이자율이 경영성과와 연동되었음을 입증하기 위해 청구법인이 제시한 아래 <표5>를 보면 오히려 과세대상기간(2016∼2018년)의 이자율은 경영성과와 전혀 상관관계가 없음을 반증하고 있다.

<표5> 청구법인이 제출한 자료 (단위 : 백만원)

<표6> 처분청의 추세분석 그래프

  (나) 청구법인은 신용등급과 만기에 따른 공모채와 사모채 이자율의 차이를 제시하며 “2013년 9월 신설법인으로 금융권으로부터 차입이 불가능한 상황을 고려하면 신종자본증권 이자율은 높다고 추정한다”고 주장하나, 2016사업연도부터 고금리 이자를 지급한 것과 달리 사업초기인 2014·2015사업연도는 5.69%, 6.90%로 당좌대출이자율 수준의 비교적 낮은 이자율로 지급한바, 청구법인의 주장과는 다소 상반된다.

<표7> 신종자본증권 발행이후 이자지급 내역 (단위 : 백만원, %)

* 당좌대출이자율 : 6.9%(∼2015년), 4.6%(2016년∼)

   2014∼2015사업연도에 OOO5.69%, 6.90%의 이자율로 지급해오다가 OOO신종자본증권을 양수한 직후인 2016사업연도부터 이자율이 9.22%, 20.38%, 11.98%로 급등한 사실을 알 수 있으나, 청구법인은 이자율이 갑자기 급등한 이유에 대해 어떠한 근거도 제시하지 못하고 있다.

 (2) 당좌대출이자율을 시가로 볼 수 있을지 여부에 대해 살펴보면

  (가) 청구법인은 누적적 이자지급 상황에 따른 부당행위 모순을 배제하기 위해 연평균수익률(내부수익률)을 제시하면서 OOO국내 사모투자운용회사를 통해 운영하고 있는 사모투자전문회사에 대한 연평균투자수익률을 10∼27%를 예로 들어 청구법인의 전체 이자지급기간의 연평균투자수익률 10.54%가 평균 범위 내에 있기에 쟁점이자율이 높지 않다고 주장하나,

   부당행위계산부인 규정을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격·요율·이자율 등(“시가”)을 기준으로 삼아야 한다.

   그러나, 청구법인의 모법인 OOO운영하는 사모투자전문회사(PEF)가 형식적·실질적으로 지배하고 있어 「국세기본법 시행령」제1조의2 제3항에 따라 ‘당해 법인에 30%이상을 출자하고 있는 법인에 30%이상을 출자하고 있는 법인’이라는 특수관계가 성립하고, 청구법인도 OOO운영하는 사모투자전문회사(PEF)의 투자대상 회사로 모든 경영의사결정을 지배당하고 있다고 주장하고 있으며, 또한 연평균 이자율은 발행일이나 발행금액, 일수 등에 차이가 있어 청구법인이 주장하는 ‘연평균 이자율’은 건전한 사회 통념 및 상거래 관행상 적용될 시가로 보기 어렵다.

  (나) 부당행위계산부인 여부는 신종자본증권의 성격, 발행조건, 이자율 결정 과정 등 거래행위의 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단해야하는바, OOO2016년 8월 청구법인의 주식을 OOO전량 양도하면서 「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가방법(순자산가치)으로 주식을 평가하여 재무상태표상 자본인 신종자본증권을 자발적으로 ‘부채’로 보아 순자산가치를 낮추어 산정한 점, 신설법인이라 금융권 차입이 불가능한 상황으로 자금확보를 위해 신종자본증권을 발행했다고 주장하며 2013년 11월 발행 이후 2014∼2015년에 당좌대출이자율 수준에 맞춰 이자를 지급하였던 점, 신종자본증권의 시중 발행금리가 통상 3∼5%대에 형성되고 있는 점 등을 종합적으로 고려해볼 때, 납세자의 자금융통 취지가 명백한 상황에서 발생한 ‘차용’과 ‘대여’ 성격의 거래행위로 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

  청구법인이 OOO에게 쟁점증권의 이자를 과다하게 지급하였다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령 : <별지> 기재

다. 사실관계 및 판단

 (1) 경영참여형 사모집합투자기구(PEF)의 기본 운용구조

  (가) 무한책임사원(업무집행사원)은 경영참여형 사모집합투자기구(PEF)의 업무를 집행할 권리와 의무를 가지며 법령과 정관에 따라 그 직무를 충실히 수행하여야 할 충실의무를 부담하고 있는바, 구조설계, 유한책임사원(LP) 모집, 설립, 투자대상회사 선정, 투자실행(시기, 방법, 금액, 목표수익률 등), 투자대상회사에 파견·선임한 임원의 결정, 투자회수(시기, 방법 등), 분배, 청산 등에 관한 모든 업무를 수행하고 있으며, 유한책임사원(LP)은 자신의 출자약정액에 대한 책임만 부담하고 무한책임사원(업무집행사원)의 업무에 관여할 수 없다.

  (나) 무한책임사원(업무집행사원)이 수행하는 설립업무의 프로세스와 경영참여형 사모집합투자기구(PEF) 실무의 Life Cycle을 살펴보면 다음과 같다.

  (다) 경영참가형 사모투자집합기구(PEF)의 근거 법령인 자본시장법은 2007.8.3. 제정되어 2009.2.4. 최초 시행되었고, 최초 시행 법률에서는 제5편 집합투자기구 규정 제10장 사모투자전문회사에 대한 규정을 두고 있었으나 2015.7.24. 시행 개정 규정에서 제10장의 사모투자전문회사에 대한 규정을 제7장으로 이전하고 사모투자전문회사를 전문투자형 사모투자집합투자기구, 경영참여형 사모투자집합기구 등으로 세분화하여 규정하고 일부 개정을 거쳐 현재까지 시행되고 있다.

  (라) 경영참여형 사모투자집합기구(PEF) 관련 자본시장법을 살펴보면 다음과 같다.

<표8>

  (마) 업무집행사원(GP)은 사원에 대한 분배의 기준이 되고 업무집행사원의 성과보수 산정의 기준이 되는 기준수익률(통상 내부수익률 기준 연복리 ○○%), 사원총회의, 업무집행사원의 권한과 의무, 운용전문인력과 투자심의위원회의 설치에 관한 사항, 집합재산 운용방법, 비용 및 보수, 재산의 분배, 사원의 제명·업무집행사원의 해임 등에 관한 사항을 포함하여 정관을 작성하여야 하고, 업무집행사원의 충실의무, 업무집행사원의 금지행위에 관한 사항이 포함된 업무집행사원의 행위준칙을 제정하여야 하며, 또한 투자대상회사에 대한 투자규모, 투자금 회수방법, 경영참여방법, 의결권 행사기준, 임원 등의 선임·파견 기준 등 투자전략을 기재한 설립등록 신청서(첨부서류 : 정관, 행위준칙 등)를 작성하여 금융위원회에 보고하여야 하고, 자본시장법 제249조의14 제6항에서 규정하고 있는 사원의 보호 및 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산의 안정성 등을 해치지 않을 의무를 부담하고 있으며, 또한 자본시장법 시행령 제271조의18 제3항에서 규정하고 있는 투자대상기업의 선정, 투자목적회사의 설립, 투자대상기업의 지분증권 매매가격 결정업무, 집합투자재산 및 투자목적회사재산에 속하는 지분증권에 대한 의결권행사 업무, 사원의 이익 보호 업무를 제3자에게 위탁할 수 없는 의무를 부담하고 있는바 그 직무를 충실히 수행하여야 할 충실의무를 부담하고 있으며, 또한 사원의 이익이 침해되지 않도록 선관주의 의무(자본시장법 제244조)를 다하여야 하는 의무를 부담하고 있다.

  (바) 금융위원회에 보고하는 경영참가형 사모투자전문회사의 등록신청서(요약) 내용을 살펴보면 다음과 같다.

 (2) 청구법인이 제출한 증빙서류는 다음과 같다.

  (가) 청구법인은 2013.10.24. 이사회를 통해 신주발행 및 신종자본증권을 통해 투자자금 OOO억원을 조달하기로 결의하였고, 청구법인과 OOO가 2013.11.12. 체결한 제1회 사모 전환사채(쟁점증권) 발행계약서의 주요 내용은 다음과 같다.

  (나) 2013.9.16. 청구법인과 OOO체결한 ‘영업 및 자산양수도 계약서’의 주요 내용은 다음과 같다.

 (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

  (가) 「법인세법」제52조는 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성 유무는 여러 사정을 구체적으로 감안하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지에 따라 판단하여야 하며 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 하는 것(대법원 2012.11.29. 선고 2010두19294 판결)인바, 청구법인은 2013년에 신설된 법인으로 인천사업장 인수를 위한 투자자금 OOO억원을 금융권으로부터 차입이 불가능한 상황에서 사모펀드의 투자 등 특수한 상황이 아닌 이상 만기 30년의 신종자본증권 발행이 불가능해 보이는 점, 채권이자율은 채권의 채무불이행 위험에 따른 위험구조차이(담보 및 보증 여부, 선순위·후순위 차이, 공모·사모 차이)와 만기의 장단기, 회사채 신용등급, 발행회사 규모 등에 따라 차이가 발생하는 것이고, 청구법인이 2013.11.12. 발행한 쟁점증권의 발행계약서에 의하면 쟁점증권은 후순위채의 성격을 띠고 있으며, 고정이자율이 아닌 이자 지급시점의 EBITDA에 따라 이자율이 변동하는 점, 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 ‘시가’에 대한 주장·증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있으나(대법원 2013.9.27. 선고 2013두10335 판결), 처분청은 쟁점증권의 적정이자율(시가)에 대한 입증이 없는 점, 부당행위계산이 되지 않기 위한 금전의 대여 또는 이자율을 기획재정부령이 정한 당좌대출이자율 또는 가중평균차입이자율로 정하고 있는 「법인세법 시행령」제89조 제3항은 특수관계자 사이의 일반적인 자금대여의 경우를 상정한 것으로 보이고, 거래의 다양성 등을 고려할 때 모든 특수관계자 사이의 자금의 대여 또는 차용의 경우에 획일적으로 적용하기는 어려운 점(대법원 2012.11.29. 선고 2010두19294 판결) 등에 비추어 처분청이 당좌대출이자율을 쟁점증권 이자율의 시가로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 법인세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

  (나) 다만, 처분청은 청구법인이 발행한 쟁점증권과 동일하거나 유사한 조건으로 발행된 신종자본증권의 시가가 존재하는지 여부, 쟁점증권 발행시점에 이자율과 관련한 외부기관의 평가액이 존재하는지 여부, 쟁점증권의 발행시점에 공시된 신용등급별 무보증 사모사채 기준이자율에 위험프리미엄을 가산한 방법 등(조심 2014광2802, 2015.8.18. 외 다수 참조)을 종합적으로 고려하여 쟁점증권의 적정이자율(시가)을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지> 관련 법령

 (1) 법인세법

 제51조의2[유동화전문회사 등에 대한 소득공제] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내국법인이 대통령령으로 정하는 배당가능이익의 100분의 90 이상을 배당한 경우 그 금액은 해당 사업연도의 소득금액에서 공제한다.

1. 「자산유동화에 관한 법률」에 따른 유동화전문회사

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 투자회사, 투자목적회사, 투자유한회사, 투자합자회사(같은 법 제9조 제19항 제1호의 경영참여형 사모집합투자기구는 제외한다) 및 투자유한책임회사

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

1. 배당을 받은 주주등에 대하여 이 법 또는 「조세특례제한법」에 따라 그 배당에 대한 소득세 또는 법인세가 비과세되는 경우. 다만, 배당을 받은 주주등이 「조세특례제한법」 제100조의15 제1항의 동업기업과세특례를 적용받는 동업기업인 경우로서 그 동업자들에 대하여 같은 법 제100조의18 제1항에 따라 배분받은 배당에 해당하는 소득에 대한 소득세 또는 법인세가 전부 과세되는 경우는 제외한다.

2. 배당을 지급하는 내국법인이 주주등의 수 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 법인인 경우

 제52조[부당행위계산의 부인] ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

 (2) 법인세법 시행령

 제88조[부당행위계산의 유형 등] ① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

7. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우

 제89조[시가의 범위 등] ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.

③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율(이하 "가중평균차입이자율"이라 한다)을 시가로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 해당 각 호의 구분에 따라 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다)을 시가로 한다.

1. 가중평균차입이자율의 적용이 불가능한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우 : 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다.

1의2. 대여기간이 5년을 초과하는 대여금이 있는 경우 등 기획재정부령으로 정하는 경우 : 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다.

2. 해당 법인이 법 제60조에 따른 신고와 함께 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 당좌대출이자율을 시가로 선택하는 경우 : 당좌대출이자율을 시가로 하여 선택한 사업연도와 이후 2개 사업연도는 당좌대출이자율을 시가로 한다.

 (3) 조세특례제한법

 제100조의 15[적용범위] ① 이 절에서 규정하는 과세특례(이 절에서 “동업기업과세특례”라 한다)는 동업기업으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 단체가 제100조의17에 따라 적용신청을 한 경우 해당 동업기업 및 그 동업자에 대하여 적용한다. 다만, 동업기업과세특례를 적용받는 동업기업의 동업자는 동업기업의 자격으로 동업기업과세특례를 적용받을 수 없으며, 제5호에 따른 외국단체의 경우 국내사업장을 하나의 동업기업으로 보아 해당 국내사업장과 실질적으로 관련되거나 해당 국내사업장에 귀속하는 소득으로 한정하여 동업기업과세특례를 적용한다.

1. 「민법」에 따른 조합

2. 「상법」에 따른 합자조합 및 익명조합(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제18항 제5호 및 제6호의 투자합자조합 및 투자익명조합은 제외한다)

3. 「상법」에 따른 합명회사 및 합자회사(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제18항 제4호의 투자합자회사 중 같은 조 제19항 제1호의 경영참여형 사모집합투자기구가 아닌 것은 제외한다)

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 단체와 유사하거나 인적 용역을 주로 제공하는 단체로서 대통령령으로 정하는 것

5. 「법인세법」 제2조 제3호의 외국법인 또는 「소득세법」 제2조 제3항에 따른 비거주자로 보는 법인 아닌 단체 중 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 단체와 유사한 단체로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 외국단체

② 동업기업과세특례를 적용받는 동업기업과 그 동업자에 대해서는 각 세법의 규정에 우선하여 이 절의 규정을 적용한다.

 제100조의16[동업기업 및 동업자의 납세의무] ① 동업기업에 대해서는 「소득세법」 제2조 제1항 및 「법인세법」 제3조 제1항에도 불구하고 「소득세법」 제3조 및 「법인세법」 제4조 제1항 각 호의 소득에 대한 소득세 또는 법인세를 부과하지 아니한다.

② 동업자는 제100조의18에 따라 배분받은 동업기업의 소득에 대하여 소득세 또는 법인세를 납부할 의무를 진다.

③ 내국법인이 동업기업과세특례를 적용받는 경우 해당 내국법인(이하 “동업기업 전환법인”이라 한다)은 「법인세법」 제79조 제1항의 “해산에 의한 청산소득”의 금액에 준하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 과세표준에 「법인세법」 제55조 제1항에 따른 세율을 적용하여 계산한 금액을 법인세(이하 “준청산소득에 대한 법인세”라 한다)로 납부할 의무가 있다.

④ 동업기업 전환법인은 동업기업과세특례를 적용받는 최초 사업연도의 직전 사업연도 종료일 이후 3개월이 되는 날까지 대통령으로 정하는 바에 따라 준청산소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다.

⑤ 동업기업 전환법인은 준청산소득에 대한 법인세의 세액을 제4항의 신고기한부터 3년의 기간 동안 균분한 금액 이상 납부하여야 한다.

 (4) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

 제249조의10[설립 및 보고] ① 경영참여형 사모집합투자기구의 정관에는 다음 각 호의 사항을 기재하고, 총사원이 기명날인 또는 서명하여야 한다.

1. 목적

2. 상호

3. 회사의 소재지

4. 각 사원의 출자의 목적과 가격 또는 평가의 기준

5. 회사의 존속기간(설립등기일부터 15년 이내로 한다)

6. 회사의 해산사유를 정한 경우에는 그 내용

7. 사원의 성명ㆍ주민등록번호(법인인 경우에는 상호 또는 명칭ㆍ사업자등록번호) 및 주소

8. 무한책임사원 또는 유한책임사원의 구분

9. 정관의 작성연월일

② 경영참여형 사모집합투자기구는 다음 각 호의 사항을 등기하여야 한다.

1. 제1항 제1호부터 제3호까지의 사항 및 같은 항 제5호ㆍ제6호의 사항

2. 무한책임사원의 상호 또는 명칭ㆍ사업자등록번호 및 주소

③ 경영참여형 사모집합투자기구는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.

1. 경영참여형 사모집합투자기구가 이 법에 따라 적법하게 설립되었을 것

2. 경영참여형 사모집합투자기구의 정관이 법령을 위반하거나 투자자의 이익을 명백히 침해하지 아니할 것

④ 경영참여형 사모집합투자기구는 설립등기일부터 2주일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회에 보고하여야 한다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해칠 우려가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 경영참여형 사모집합투자기구의 설립등기 후 지체 없이 보고하여야 한다.

⑤ 금융위원회는 제4항에 따른 보고 내용에 흠결이 있는 경우에는 보완을 요구할 수 있다.

⑥ 경영참여형 사모집합투자기구는 제4항에 따라 보고한 사항이 변경된 경우에는 경미한 사항으로서 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 그 날부터 2주일 이내에 금융위원회에 변경보고를 하여야 한다. 이 경우 제4항 및 제5항을 준용한다.

⑦ 제4항부터 제6항까지의 규정에 따른 보고 및 변경보고의 방법ㆍ절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 제249조의11[사원 및 출자] ① 경영참여형 사모집합투자기구의 사원은 1인 이상의 무한책임사원과 1인 이상의 유한책임사원으로 하되, 사원의 총수는 49명 이하로 한다.

② 제1항의 사원 총수를 계산할 때 다른 집합투자기구가 그 경영참여형 사모집합투자기구의 지분을 100분의 10 이상 취득하는 경우에는 그 다른 집합투자기구의 투자자 수를 합하여 계산하여야 한다.

③ 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자는 제1항에 따른 사원의 총수 계산에서 제외한다.

④ 유한책임사원은 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산인 주식 또는 지분의 의결권 행사 및 대통령령으로 정하는 업무집행사원의 업무에 관여해서는 아니 된다.

⑤ 경영참여형 사모집합투자기구 사원의 출자의 방법은 금전에 한정한다. 다만, 객관적인 가치평가가 가능하고 사원의 이익을 해칠 우려가 없는 경우로서 다른 모든 사원의 동의가 있는 경우에는 증권으로 출자할 수 있다.

⑥ 유한책임사원은 다음 각 호에 해당하는 자여야 한다.

1. 전문투자자로서 대통령령으로 정하는 투자자

2. 1억원 이상으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상을 투자하는 개인 또는 법인, 그 밖의 단체(「국가재정법」별표2에서 정한 법률에 따른 기금과 집합투자기구를 포함한다)

⑦ 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행과 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행은 그 설립목적에 부합하는 범위에서 경영참여형 사모집합투자기구에 출자할 수 있다.

⑧ 경영참여형 사모집합투자기구는 그 업무집행사원의 특수관계인인 유한책임사원의 출자지분이 그 경영참여형 사모집합투자기구의 전체 출자지분 중 대통령령으로 정하는 비율 이상인 경우 해당 유한책임사원 관련 정보 및 경영참여형 사모집합투자기구의 투자 구조 등 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 기간 이내에 금융위원회에 보고하여야 한다.

⑨ 제1항부터 제8항까지에서 규정한 사항 외에 사원의 출자방법 및 절차, 보고의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 제249조의12[경영참여형 사모집합투자기구 집합투자재산의 운용방법 등] ① 경영참여형 사모집합투자기구(대통령령으로 정하는 방법에 따라 다른 경영참여형 사모집합투자기구와 공동으로 운용하는 경우를 포함한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산을 운용하여야 한다.

1. 다른 회사(투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 투자유한책임회사, 그 밖에 대통령령으로 정하는 회사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상이 되도록 하는 투자

2. 제1호에도 불구하고 임원의 임면 등 투자하는 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 지배력 행사가 가능하도록 하는 투자

3. 증권(지분증권은 제외한다)에 대한 투자(제1호 또는 제2호의 목적을 달성하기 위한 대통령령으로 정하는 투자로 한정한다)

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 투자로서 대통령령으로 정하는 장내파생상품 또는 장외파생상품에 대한 투자

 가. 투자대상기업[경영참여형 사모집합투자기구 또는 제249조의 13에 따른 투자목적회사(이하 “투자목적회사”라 한다)가 제1호부터 제3호까지의 방법으로 투자한 기업을 말한다. 이하 이 장에서 같다]이 발행한 증권에 대한 투자위험을 회피하기 위한 투자

 나. 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산에 대한 환율 변동에 따른 위험을 회피하기 위한 투자

5. 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따른 사회기반시설투융자회사가 발행한 증권에 대한 투자

6. 투자목적회사의 지분증권에 대한 투자

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지의 투자에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 투자

② 경영참여형 사모집합투자기구는 제1항 각 호의 방법으로 운용하고 남은 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산을 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 운용할 수 있다.

1. 대통령령으로 정하는 단기대출

2. 대통령령으로 정하는 금융회사에의 예치

3. 경영참여형 사모집합투자기구의 자산총액에서 부채총액을 뺀 가액의 100분의 30 이내에서 대통령령으로 정하는 비율에 해당하는 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산을 대통령령으로 정하는 증권에 투자하는 방법

4. 그 밖에 경영참여형 사모집합투자기구의 건전한 자산운용을 해칠 우려가 없는 방법으로서 대통령령으로 정하는 방법

③ 경영참여형 사모집합투자기구는 사원이 출자한 날부터 6개월 이상의 기간으로서 대통령령으로 정하는 기간 이내에 출자한 금액의 100분의 50 이상으로서 대통령령으로 정하는 비율 이상 출자한 금액을 제1항 제1호ㆍ제2호ㆍ제5호 또는 제6호(투자목적회사가 제1항 제1호ㆍ제2호 또는 제5호의 방법으로 투자한 경우로 한정한다)의 방법으로 운용하여야 한다. 다만, 투자대상기업을 선정하기 곤란한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우로서 미리 금융위원회의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 경영참여형 사모집합투자기구는 제1항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우 투자대상기업이 발행한 지분증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권(이하 이 조에서 “지분증권등”이라 한다)을 취득한 날부터 6개월 이상 소유하여야 하며, 6개월 미만의 기간 중에는 그 지분증권등을 처분해서는 아니 된다. 다만, 그 지분증권등을 계속 소유함으로써 사원의 이익을 명백히 해칠 우려가 있는 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우로서 미리 금융위원회의 승인을 받은 경우에는 6개월 미만의 기간 중에 이를 처분할 수 있다.

⑤ 경영참여형 사모집합투자기구(제249조의13 제1항 제3호 나목 또는 다목에 따라 투자목적회사의 주주 또는 사원이 된 자를 포함한다)는 투자목적회사가 발행한 지분증권을 취득한 날부터 6개월 이상 소유하여야 하며, 6개월 미만의 기간 중에는 그 지분증권을 처분해서는 아니 된다. 다만, 투자목적회사의 지분증권을 계속 소유함으로써 사원의 이익을 명백히 해칠 우려가 있는 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우로서 미리 금융위원회의 승인을 받은 경우에는 6개월 미만의 기간 중에 이를 처분할 수 있다.

⑥ 경영참여형 사모집합투자기구는 다른 회사의 지분증권등을 최초로 취득한 날부터 6개월이 경과할 때까지 제1항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 부합하지 아니하는 경우에는 이미 취득한 그 다른 회사의 지분증권등 전부를 다른 자(그 경영참여형 사모집합투자기구와 출자관계를 가지고 있거나 같은 자로부터 출자에 의한 지배를 받는 자는 제외한다)에게 대통령령으로 정하는 기간 이내에 이를 처분하고 금융위원회에 지체 없이 보고하여야 한다. 다만, 지분증권등의 처분이 곤란한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우로서 미리 금융위원회의 승인을 받은 경우에는 대통령령으로 정한 기간 이내에 이를 처분하지 아니할 수 있다.

⑦ 경영참여형 사모집합투자기구는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우 자금을 차입하거나 투자대상기업 또는 투자대상기업과 관련된 타인을 위한 채무보증을 할 수 있다. 이 경우 차입금액 및 채무보증액의 합계는 경영참여형 사모집합투자기구의 자산총액에서 부채총액을 뺀 가액의 100분의 10을 초과하지 못한다.

1. 사원의 퇴사에 따른 출자금을 지급하기 위하여 불가피한 경우

2. 운영비용에 충당할 자금이 일시적으로 부족한 경우

3. 투자대상기업에 투자하기 위하여 필요한 자금이 일시적으로 부족한 경우

⑧ 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산의 투자비율의 산정방식, 그 밖에 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산의 운용에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑨ 경영참여형 사모집합투자기구는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제2항에 따른 집합투자재산 운용 현황, 제7항에 따른 차입 또는 채무보증의 현황(제249조의13 제3항에 따른 투자목적회사의 차입 또는 채무보증의 현황을 포함한다) 등에 관하여 금융위원회에 보고하여야 한다.

 제249조의13[투자목적회사] ① 투자목적회사는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 회사를 말한다.

1. 「상법」에 따른 주식회사 또는 유한회사일 것

2. 제249조의 12 제1항의 투자를 목적으로 할 것

3. 그 주주 또는 사원이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하되, 가목에 해당하는 주주 또는 사원의 출자비율이 대통령령으로 정하는 비율 이상일 것

 가. 경영참여형 사모집합투자기구 또는 그 경영참여형 사모집합투자기구가 투자한 투자목적회사

 나. 투자목적회사가 투자하는 회사의 임원 또는 대주주

 다. 그 밖에 투자목적회사의 효율적 운영을 위하여 투자목적회사의 주주 또는 사원이 될 필요가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자

4. 그 주주 또는 사원인 경영참여형 사모집합투자기구의 사원 수와 경영참여형 사모집합투자기구가 아닌 주주 또는 사원의 수를 합산한 수가 49명 이내일 것

5. 상근임원을 두거나 직원을 고용하지 아니하고, 본점 외에 영업소를 설치하지 아니할 것

② 투자목적회사에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 「상법」의 주식회사 또는 유한회사에 관한 규정을 적용한다.

③ 투자목적회사는 차입을 하거나 투자대상기업 또는 투자대상기업과 관련된 타인을 위하여 채무보증을 할 수 있다. 이 경우 차입금액과 채무보증액의 합계는 대통령령으로 정하는 한도를 초과하지 못한다.

④ 투자목적회사 재산의 투자비율 산정방식과 그 밖에 투자목적회사 재산의 운용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑤ 투자목적회사에 관하여는 제242조, 제249조의 11 제3항, 제249조의 12 제4항ㆍ제6항 및 제249조의 18을 준용한다.

⑥ 「상법」 제317조 제2항 제2호ㆍ제3호 및 제549조 제2항 제2호는 투자목적회사에는 적용하지 아니한다.

 제249조의14[업무집행사원 등] ① 경영참여형 사모집합투자기구는 정관으로 무한책임사원 중 1인 이상을 업무집행사원으로 정하여야 한다. 이 경우 그 업무집행사원이 회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가진다.

② 금융관련 법령 중 대통령령으로 정하는 법령에서 규정하고 있는 업무를 영위하고 있는 자는 그 법령에도 불구하고 업무집행사원이 될 수 있다. 이 경우 그 업무집행사원은 그 법령에서 제한하거나 금지하는 규정을 위반하지 아니하는 범위에서 업무를 집행할 수 있다.

③ 경영참여형 사모집합투자기구는 정관으로 업무집행사원에 대한 손익의 분배 또는 손익의 순위 등에 관한 사항을 정할 수 있다.

④ 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원이 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산의 운용 및 보관ㆍ관리, 경영참여형 사모집합투자기구 지분의 판매 및 환매 등을 영위하는 경우에는 제11조를 적용하지 아니한다.

⑤ 업무집행사원은 법령과 정관에 따라 경영참여형 사모집합투자기구를 위하여 그 직무를 충실히 수행하여야 한다.

⑥ 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대해서는 법인의 임직원을 포함한다)은 다음 각 호의 행위를 해서는 아니 된다.

1. 경영참여형 사모집합투자기구와 거래하는 행위(사원 전원의 동의가 있는 경우는 제외한다)

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

3. 사원 전원의 동의 없이 사원의 일부 또는 제삼자의 이익을 위하여 경영참여형 사모집합투자기구가 소유한 자산의 명세를 사원이 아닌 자에게 제공하는 행위

4. 그 밖에 경영참여형 사모집합투자기구 사원의 보호 및 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산의 안정성 등을 해칠 우려가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위

⑦ 경영참여형 사모집합투자기구는 제5항 및 제6항에 따라 업무집행사원이 준수하여야 할 구체적인 행위준칙을 제정하여야 하며, 행위준칙을 제정ㆍ변경한 경우에는 지체 없이 이를 금융위원회에 보고하여야 한다. 이 경우 금융위원회는 보고받은 행위준칙이 법령을 위반하거나 사원의 이익을 해칠 우려가 있는 때에는 그 내용을 변경하거나 보완할 것을 명할 수 있다.

⑧ 업무집행사원은 대통령령으로 정하는 기간마다 1회 이상 경영참여형 사모집합투자기구 및 경영참여형 사모집합투자기구가 출자한 투자목적회사의 재무제표 등을 사원에게 제공하고 그 운영 및 재산에 관한 사항을 설명하여야 하며, 그 제공 및 설명 사실에 관한 내용을 기록ㆍ유지하여야 한다.

⑨ 업무집행사원이 아닌 사원은 영업시간 내에만 경영참여형 사모집합투자기구 또는 경영참여형 사모집합투자기구가 출자한 투자목적회사의 재산에 관한 장부ㆍ서류의 열람이나 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.

⑩ 업무집행사원이 아닌 사원은 업무집행사원이 업무를 집행할 때 현저하게 부적합하거나 업무수행에 중대한 위반행위가 있는 경우에는 금융위원회의 승인을 받아 경영참여형 사모집합투자기구 또는 경영참여형 사모집합투자기구가 출자한 투자목적회사의 업무와 재산상황을 검사할 수 있다.

⑪ 경영참여형 사모집합투자기구는 정관에서 정하는 바에 따라 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산으로 업무집행사원에게 보수(운용실적에 따른 성과보수를 포함한다)를 지급할 수 있다.

 제249조의15[업무집행사원의 등록 등] ① 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원으로서 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산 운용업무를 영위하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 금융위원회에 등록하여야 한다.

1. 1억원 이상으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 자기자본을 갖출 것

2. 임원(합자회사의 업무집행사원 등 대통령령으로 정하는 자를 포함한다)이 「금융회사의 지배구조에 관한 법률」 제5조에 적합할 것

3. 운용인력을 대통령령으로 정하는 수 이상 갖출 것

4. 제44조에 따라 이해상충이 발생할 가능성을 파악ㆍ평가ㆍ관리할 수 있는 적절한 내부통제기준을 갖출 것

5. 대통령령으로 정하는 건전한 재무상태와 사회적 신용을 갖출 것

② 제1항에 따른 등록을 하려는 자는 금융위원회에 등록신청서를 제출하여야 한다.

③ 금융위원회는 제2항의 등록신청서를 접수한 경우에는 그 내용을 검토하여 1개월 이내에 등록 여부를 결정하고, 그 결과와 이유를 지체 없이 신청인에게 문서로 통지하여야 한다. 이 경우 등록신청서에 흠결이 있을 때에는 보완을 요구할 수 있다.

④ 제3항의 검토기간을 산정할 때 등록신청서 흠결의 보완기간 등 총리령으로 정하는 기간은 검토기간에 산입하지 아니한다.

⑤ 금융위원회는 제3항의 등록 여부를 결정할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 그 등록을 거부해서는 아니 된다.

1. 제1항의 등록요건을 갖추지 아니한 경우

2. 제2항의 등록신청서를 거짓으로 작성한 경우

3. 제3항 후단의 보완요구를 이행하지 아니한 경우

⑥ 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원은 제1항에 따른 등록 이후 그 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산 운용업무를 영위하는 경우 같은 항 각 호의 등록요건을 유지하여야 한다.

⑦ 금융위원회는 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 업무집행사원의 등록을 취소할 수 있다.

1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 업무집행사원의 등록을 한 경우

2. 제6항에 따른 등록요건의 유지의무를 위반한 경우

3. 업무의 정지기간 중에 업무를 한 경우

4. 금융위원회의 시정명령 또는 중지명령을 이행하지 아니한 경우

5. 그 밖에 투자자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있거나 해당 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산 운용업무를 영위하기 곤란하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

⑧ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 등록신청서의 기재사항ㆍ첨부서류 등 등록의 신청에 관한 사항과 등록검토의 방법ㆍ절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 (5) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령

 제271조의13[경영참여형 사모집합투자기구 설립 보고 등] ① 경영참여형 사모집합투자기구는 법 제249조의10 제4항 본문에 따라 다음 각 호의 사항을 기재한 보고서를 금융위원회에 제출하여야 한다.

1. 법 제249조의10 제2항에 따른 등기사항

2. 업무집행사원에 관한 사항

3. 경영참여형 사모집합투자기구 집합투자재산의 운용에 관한 사항

4. 그 밖에 투자자를 보호하기 위하여 필요한 사항으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 사항

② 제1항에 따른 보고서에는 다음 각 호의 서류를 첨부하여야 한다.

1. 정관(법 제249조의10 제1항 제4호, 제7호 및 제8호는 제외한다)

2. 업무집행사원에 관한 다음 각 목의 서류

 가. 최근 사업연도말 재무제표

 나. 대주주의 성명ㆍ주민등록번호(대주주가 법인인 경우에는 상호 또는 명칭, 법인등록번호 또는 사업자등록번호) 및 소유주식수 등 대주주의 내역

3. 경영참여형 사모집합투자기구의 업무를 제3자에게 위탁한 경우에는 그 제3자와 체결한 업무위탁계약서의 사본. 다만, 해당 사업연도에 같은 내용의 업무위탁계약서 사본을 이미 첨부하여 제출하였으면 그 업무위탁계약서 사본으로 갈음할 수 있다.

4. 그 밖에 경영참여형 사모집합투자기구 사원의 이익을 보호하기 위하여 필요한 서류로서 금융위원회가 정하여 고시하는 서류

③ 제1항에 따른 보고서를 제출받은 금융위원회는 「전자정부법」 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 경영참여형 사모집합투자기구와 그 업무집행사원의 법인 등기사항증명서를 확인하여야 한다.

④ 제1항에 따른 보고서를 제출받은 금융위원회는 법 제249조의 10 제4항에 따른 보고의 내용에 관한 사실여부를 확인하여야 한다.

⑤ 법 제249조의10 제4항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 같은 상호출자제한기업집단(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제9조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단을 말한다. 이하 같다)에 속하는 계열회사가 출자한 지분의 합계가 경영참여형 사모집합투자기구 출자총액의 100분의 30 이상으로서 금융위원회가 정하는 비율 이상인 경우

2. 상호출자제한기업집단의 계열회사가 업무집행사원인 경우

3. 업무집행사원의 특수관계인이 경영참여형 사모집합투자기구 출자총액의 100분의 30 이상으로서 금융위원회가 정하는 비율 이상을 출자한 경우

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 경우로서 금융위원회가 정하여 고시하는 경우

5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자가 사원으로서 출자한 지분의 합계가 경영참여형 사모집합투자기구 출자총액의 100분의 30 이상으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 비율 이상인 경우. 이 경우 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 다음 각 목의 자가 운용하는 집합투자재산 또는 신탁재산에 금융위원회가 정하여 고시하는 금액 이상으로 투자한 경우로 한정한다.

 가. 투자신탁, 투자익명조합의 집합투자업자

 나. 투자회사등

 다. 신탁재산을 운용하는 신탁업자

⑥ 법 제249조의10 제6항 전단에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 변경된 경우를 말한다.

1. 법 제249조의10 제1항 제3호의 사항

2. 제2항 제2호 또는 제3호의 사항

3. 그 밖에 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원에 관한 사항 등으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 사항

⑦ 경영참여형 사모집합투자기구는 제6항 각 호의 사항이 변경된 경우에는 그 변경이 있었던 분기의 다음 달 10일 이내에 금융위원회에 보고하여야 한다. 다만, 제2항 제2호 가목에 해당하는 사항의 경우에는 그 변경이 있었던 해당 사업연도말일부터 1개월 이내에 금융위원회에 보고하여야 한다.

⑧ 제1항부터 제7항까지에서 규정한 사항 외에 경영참여형 사모집합투자기구의 보고서 서식과 작성방법 등에 관하여 필요한 사항은 금융위원회가 정하여 고시한다.

 제271조의15[경영참여형 사모집합투자기구 집합투자재산의 운용방법 등] ① 법 제249조의12 제1항 각 호외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 방법”이란 경영참여형 사모집합투자기구가 다른 경영참여형 사모집합투자기구와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하는 방법을 말한다.

1. 주권, 신주인수권이 표시된 것, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 출자지분 또는 출자지분을 취득할 권리가 표시된 것, 주권 관련 사채권(이하 이 항에서 “지분증권등”이라 한다)을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위

2. 지분증권등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 지분증권등을 상호 양도 또는 양수하는 행위

3. 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위

③ 법 제249조의12 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 투자”란 주권 관련 사채권에 투자하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 투자를 말한다.

1. 법 제249조의12 제1항 제1호에 따른 다른 회사의 의결권 있는 발행주식과 주권 관련 사채권의 전환권ㆍ신주인수권의 행사 등으로 인하여 취득할 수 있는 의결권 있는 발행주식(금융위원회가 정하여 고시하는 기준과 방법에 따라 산정한 발행주식을 말한다)의 합계가 그 회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상이 되는 투자

2. 투자계약 등에 따라 임원의 임면 등 투자하는 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 지배력 행사가 가능하도록 하는 투자

 제271조의18[투자비율의 산정방식 등] ① 법 제249조의12 제1항 제1호 및 제2항 제3호에 따른 투자비율은 각각 투자하는 날을 기준으로 계산한다.

② 법 제249조의12 제2항 제3호 및 같은 조 제3항 본문에 따른 투자비율은 「국가재정법」별표 2에서 정한 법률에 따른 기금이 경영참여형 사모집합투자기구의 사원이 되는 경우로서 제271조의14 제10항에 따라 출자의 이행을 요구하는 때에 출자하기로 약정하는 방식 외의 방법으로 출자하는 경우에는 그 출자금에 대하여 각각 다음 각 호의 구분에 따른 방법으로 계산할 수 있다.

1. 법 제249조의12 제2항 제3호에 따른 비율을 계산하는 경우: 기금의 출자금 범위에서 증권을 취득하는 경우에는 그 출자금액과 그 증권취득금액을 각각 제외하고 계산하는 방법

2. 법 제249조의12 제3항 본문에 따른 비율을 계산하는 경우: 경영참여형 사모집합투자기구 집합투자재산에서 기금의 출자금액을 제외하고 계산하는 방법

③ 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무를 제3자에게 위탁해서는 아니 된다.

1. 투자대상기업의 선정이나 투자목적회사의 설립 또는 선정 업무

2. 투자대상기업이나 투자목적회사의 지분증권을 매매하는 경우에는 그 가격ㆍ시기ㆍ방법 등을 결정하는 업무

3. 경영참여형 사모집합투자기구 집합투자재산이나 투자목적회사재산에 속하는 지분증권에 대한 의결권의 행사 업무

4. 그 밖에 사원의 이익 보호 및 건전한 거래질서의 유지를 위하여 필요한 업무로서 금융위원회가 정하여 고시하는 업무

④ 법 제249조의12 제3항 단서, 제4항 단서, 제5항 단서 및 제6항 단서에 따른 승인에 필요한 신청서식 및 절차 등에 대해서는 각각 금융위원회가 정하여 고시한다.

 제271조의20[업무집행사원 등] ② 법 제249조의14 제6항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

1. 정관을 위반하여 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산을 운용하는 행위

2. 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산을 운용할 때 정당한 이유 없이 일반적인 거래조건을 벗어나는 불공정한 조건으로 거래하는 행위

3. 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산에 관한 정보를 업무집행사원의 고유재산 운용에 이용하는 행위

4. 특정 경영참여형 사모집합투자기구나 투자목적회사의 이익을 해치면서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위

5. 법 제249조의11부터 제249조의18까지의 규정에 따른 금지나 제한을 회피할 목적으로 하는 행위로서 장외파생상품거래, 신탁계약, 연계거래 등을 이용하는 행위

③ 법 제249조의14 제8항에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 6개월을 말한다.