상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유

를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 관하여

원심은 삼원AA 주식회사(이하 ‘삼원AA’이라 한다)가 2015. 12. 31. 직권 폐업될

당시까지 원고로부터 이 사건 가지급금을 회수하지 못하였다는 사정만으로는 그 회수를 포기하였다거나 회수가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 삼원AA의 이 사건 가지급금 미회수가 부당행위계산부인의 대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당

하고, 거기에 채증법칙과 경험칙 위반, 심리미진 및 가지급금 회수 포기에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

2. 상고이유 제1점에 관하여

가. 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은

“익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순

자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.”라고 규정하고 있

고, 제3항은 “제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령

으로 정한다.”라고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2019. 2. 12.

대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제11조 제9호의2 (가)목(이하 ‘이 사건 시행

령 조항’이라 한다)은 법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익의 하나로 ‘제87조 제1항의

특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 법 제28조 제1항 제4호 (나)목에 따른

가지급금 및 그 이자’를 정하고 있다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 원심에서 삼원AA이 2015. 12. 31. 직

권 폐업되었고 그로부터 3년 내에 회사를 계속하지 아니하여 청산이 종결된 것으로 간

주되므로 삼원AA과 원고의 특수관계가 2015. 12. 31. 소멸하였다며 이 사건 시행령

조항을 이 사건 처분 중 ‘이 사건 가지급금을 원고에 대한 상여로 소득처분하여 발생

한 종합소득세 부분’의 근거법령의 하나로 들었다. 이에 원심은 삼원AA과 원고의 특

수관계가 2015. 12. 31. 소멸하였는지 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 이 사건 시행령 조항이 위 처분의 근거법령이 될 수 있다는 전제에서 그 판시와 같은 이유로 이 사건 시행령 조항을 무효라고 판단한 다음, 위 처분이 위법하다고 보았다.

다. 이 사건 시행령 조항은 법인과 그 특수관계인 사이에 존재하던 특수관계가 소멸

하였음을 적용요건으로 하는데, 삼원AA이 2015. 12. 31. 직권 폐업되었다는 사정만으로는 삼원AA과 원고 사이에 존재하던 특수관계가 바로 소멸하였다고 볼 수 없고, 직권 폐업 후 3년 내에 회사를 계속하지 않으면 청산이 종결된 것으로 간주된다는 근거도 없다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 위 처분의 근거법령이 될 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 시행령 조항이 유효라는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 원심이 이 사건 시행령 조항이 위 처분의 근거법령이 될 수 있다는 전제에서

이를 무효라고 판단한 것은 부적절하나, 위 처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 정당

하다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.