주 문

OOO서장이 2021.3.5. 청구인에게 한 2017년 귀속 종합소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

이 유

1. 처분개요

가. 청구인은 2013.10.10. OOO를 매매로 취득하여 2014.4.2. 지상 4층 규모의 다가구 주택(이하 “쟁점①주택”이라 한다)을 신축하였고, 2015.6.25. aaa에게 거래가액 OOO원에 양도한 후, 2015.8.20. 양도소득세 예정신고를 하였다.

나. 또한, 청구인은 2016.3.30. OOO를 매매로 취득하여 2016.10.26. 지상 4층 규모의 다가구 주택(이하 “쟁점②주택”이라 하고, 쟁점①주택과 합하여 “쟁점주택”이라 한다)을 신축하였고, 2017.2.9. bbb 외 1인에게 거래가액 OOO원에 양도한 후, 2017.2.24. 양도소득세 예정신고를 하였다.

다. 처분청은 쟁점주택에 대한 양도소득세 신고내용을 검토하여 청구인이 주택신축판매업자에 해당된다고 보아 청구인에게 종합소득세 신고를 안내하였고, 이에 청구인은 쟁점①주택의 양도에 대하여는 2017.10.18. 기준경비율을 적용하여 2015년 귀속 종합소득세 OOO원을, 쟁점②주택의 양도에 대하여는 2018.5.31. 단순경비율을 적용하여 2017년 귀속 종합소득세 OOO원을 수정신고 납부하였다.

라. OOO청장(이하 “감사청”이라 한다)은 처분청에 대한 종합감사를 실시하여 청구인의 쟁점②주택 판매분이 2017년도 신규사업개시와 관련된 것으로 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여 소득금액을 계산하여 종합소득세를 경정하도록 처분지시 하였고, 이에 처분청은 2021.3.5. 청구인에게 2017년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

마. 청구인은 이에 불복하여 2021.4.27. 이의신청을 거쳐 2021.9.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 부동산의 양도로 인한 소득이「소득세법」상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 사실판단 할 사항이다(OOO).

청구인은 쟁점주택의 양도에 대하여 당초 양도소득세로 신고하였지만, 사업성 여부를 처분청에서 판단하여 사업소득으로 수정신고 하였는바, 처분청은 사업성 여부를 판단함에 있어 쟁점①주택과 쟁점②주택의 신축·판매가 계속성과 반복성이 있다고 보면서도 쟁점②주택의 경우 2017년도에 신규로 주택신축판매업을 개시하여 판매한 것으로 보았다.

사정이 이러하다면, 2015년도에 판매한 쟁점①주택과 2017년도에 판매한 쟁점②주택은 동일한 사업의 영위와 관련된 것으로 보기 어려우므로 각각 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다.

(2) 2017년도에 판매한 쟁점②주택 관련 수입금액을 사업소득으로 보는 경우에도 직전 연도인 2016년도에 수입금액이 없어 단순경비율 적용대상이므로 이 건 종합소득세 부과처분은 취소되어야 한다.

 (가) 당초 청구인은 쟁점①주택과 쟁점②주택의 판매에 대하여 양도소득으로 신고하였으나, 처분청은 청구인이 3과세 기간에 2번의 매매를 한 것에 대하여 사업을 계속적으로 하고 있는 것으로 보아 사업소득으로 수정신고를 하라고 하였다.

 (나) 주택신축판매업은 업종 특성상 토지구입, 설계, 인허가, 착공, 준공, 판매에 있어 짧게는 6개월, 길게는 2년 이상이 소요되는 업종인바, 청구인 사례에서도 2013년 취득한 토지의 경우 건물을 신축하여 양도하기까지는 1년 8개월, 2016년 취득한 토지의 경우 건물을 신축하여 양도하기까지는 1년이 소요되었고, 현장이 여러 개인 경우에는 짧은 시기에도 매매가 이루어져 1과세기간 내에 수개의 매매가 있을수 있으나 하나의 현장만을 신축하는 경우에는 당해 과세기간에 사업소득이 없을 수도 있다.

 (다) 청구인은 2013.10.10.∼2017.2.9. 기간 동안 토지구입 및 건축허가, 착공, 준공, 판매 등 주택신축판매업을 영위하였는바, 실질과세의 원칙상 신규사업자인지, 계속사업자인지 여부는 업종의 특성, 형태 등을 고려하여 거래의 실체를 보고 판단하여야 하는 것이고, 사업자등록과 폐업을 하나의 사업단위로 판단한 다수의 판례와 달리 청구인은 사업자등록신청 및 폐업신고 없이 사업에 관한 업무를 총괄하는 장소인 주소지에서 사업을 진행해 왔다.

 (라)「부가가치세법 시행령」제8조 제1항에서 건설업을 영위하는 개인사업자의 사업장은 “사업에 관한 업무를 총괄하는 장소”라고 규정하고 있으므로, 소규모 주택신축판매 사업자인 청구인의 사업장은 업무총괄장소인 주소지를 사업장으로 보아야 하고, 다시 말해 쟁점②주택 소재지는 공사현장인 것이지 사업장이 아니며, 또한 주택신축판매업의 특성과 청구인이 소규모개인사업자인 것에 비추어 보면 청구인은 2016년에 사업을 중단한 것이 아니고 토지구입 및 공사착공 등 공사를 진행하였으므로 계속사업자에 해당하고, 직전 과세연도의 수입금액이 “0”이어서 단순경비율 대상자에 해당하므로 처분청이 청구인을 2017년도 신규사업자로 보아 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 과세함은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1)「소득세법」제19조 제1항 제21호에서 사업소득을 “제1호 및 제20호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득”으로 규정하고 있는바, 청구인의 2015년과 2017년의 쟁점주택 판매행위는 토지를 취득하여 주택을 신축판매한 영리목적의 전형적인 주택신축판매업자의 행위이므로 사업소득으로 봄이 타당하다.

(2) 청구인은 2017년 과세연도에 신규사업자로서 쟁점②주택을 판매한 것이므로 기준경비율을 적용하여 이 건 종합소득세를 부과한 처분은 정당하다.

 (가) 청구인은 건축주ㆍ시행자로서 주택신축판매업을 영위하였고, 2015년에 쟁점①주택을 신축판매한 후 2017년에 쟁점②주택을 신축 판매하였다.

 (나) 청구인은 사업자등록 없이 2015년과 2017년에 주택을 신축 판매한 것에 대하여 계속 사업을 영위한 것으로 주장하고 있으나, 주택신축판매업의 사업개시일은「부가가치세법 시행령」제6조 제3호에 따라 재화의 공급을 시작하는 날로 봄이 타당하고, 부동산 신축판매의 경우 각 분양 부동산별로 토지매수, 건축허가, 착공 및 건축, 분양·판매의 과정을 통한 하나의 완결된 사업을 이루는 것이어서 2015년도에 쟁점①주택을 신축판매한 이력이 있었다 하여 동일한 사업을 영위하였다고 보기 어렵고, 따라서 청구인이 2017년도에 판매한 쟁점②주택의 주택신축판매업의 사업개시일은 2017년으로 봄이 타당하므로 처분청이 기준경비율을 적용하여 소득금액을 계산한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 2017년도 쟁점②주택 양도 관련 소득이 사업소득에 해당하는지 아니면 양도소득에 해당하는지

② 쟁점②주택 판매분에 대하여 청구인을 2017년도 신규사업자로 보아 기준경비율을 적용한 것이 부당하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법 제1조의2【정의】(2018.12.31. 법률 16104호로 개정되기 전의 것) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다

5. "사업자"란 사업소득이 있는 거주자를 말한다.

제19조【사업소득】① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 단서 생략

21. 제1호부터 제20호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득

제80조【결정과 경정】② 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제70조, 제70조의2, 제71조 및 제74조에 따른 과세표준 확정 신고를 한 자(제2호 및 제3호의 경우에는 제73조에 따라 과세표준 확정 신고를 하지 아니한 자를 포함한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우

③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다.

(2) 소득세법 시행령 제143조【추계결정 및 경정】③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다.

1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2018년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.

가. 매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액

나. 종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액

다. 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액. 다만, 복식부기의무자의 경우에는 수입금액에 기준경비율의 2분의 1을 곱하여 계산한 금액

1의2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법

④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업: 3천 600만 원

제168조【사업자등록 및 고유번호의 부여】① 새로 사업을 시작하는 사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야한다.

② 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다.

③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는 부가가치세법 제8조를 준용한다.

제208조【장부의 비치·기록】⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및「부가가치세법 시행령」제109조 제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다.

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다.

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업: 1억 5천만 원

(3) 부가가치세법 제8조【사업자등록】① 사업자는 사업장마다 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업개시일부터 20일 이내에 사업장 관할 세무서장에게 사업자등록을 신청하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 시작하려는 자는 사업 개시일 이전이라도 사업자등록을 신청할 수 있다.

제15조【재화의 공급시기】① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 이 경우 구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 재화의 이동이 필요한 경우: 재화가 인도되는 때

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우: 재화가 이용가능하게 되는 때

3. 제1호와 제2호를 적용할 수 없는 경우: 재화의 공급이 확정되는 때

(4) 부가가치세법 시행령 제6조【사업개시일의 기준】법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다.

1. 제조업: 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날

2. 광업: 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날

3. 제1호와 제2호 외의 사업: 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

제28조【구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기】③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 재화의 공급시기로 본다. 다만, 제2호와 제3호의 경우 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 날 이후에 받기로 한 대가의 부분에 대해서는 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 날을 그 재화의 공급시기로 본다.

3. 기획재정부령으로 정하는 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제시한 심리자료에 의해 확인되는 쟁점①주택과 쟁점②주택의 신축판매 및 양도소득세 신고 경위는 다음과 같다.

 (가) 등기사항전부증명서 등에 의하면 청구인은 2013.10.10. OOO를 매매로 취득하여 2014.4.2. 쟁점①주택을 신축하였고, 2015.6.25. aaa에게 거래가액 OOO원에 양도한 후, 2015.8.20. 양도소득세 예정신고를 한 것으로 나타난다.

 (나) 또한, 청구인은 2016.3.30. OOO를 매매로 취득하여 2016.10.26. 쟁점②주택을 신축하였고, 2017.2.9. bbb 외 1인에게 거래가액 OOO원에 양도한 후, 2017.2.24. 양도소득세 예정신고를 한 것으로 나타난다.

 (다) 청구인은 쟁점주택을 신축·판매하면서 관련 세법에 따른 사업자등록을 한 사실이 없는 것으로 나타난다.

(2) 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, 청구인은 당초 위와 같이 쟁점주택의 판매에 대하여 양도소득세 예정신고를 하였다가, 처분청이 쟁점주택의 양도소득이 주택신축판매업자의 사업소득에 해당한다는 안내를 하자, 쟁점①주택의 양도에 대하여는 2017.10.18. 기준경비율을 적용하여 2015년 귀속 종합소득세 OOO원을, 쟁점②주택의 양도에 대하여는 2018.5.31. 단순경비율을 적용하여 2017년 귀속 종합소득세 OOO원을 수정신고·납부한 것으로 나타난다.

(3) 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, 감사청은 처분청에 대한 종합감사를 실시하여 청구인의 쟁점②주택 판매분이 2017년도 신규사업개시와 관련된 것으로 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여 소득금액을 계산하여 종합소득세를 경정하도록 처분지시 하였고, 이에 따라 처분청은 쟁점②주택의 양도에 대하여 기준경비율을 적용하여 청구인에게 2017년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정·고지한 것으로 나타난다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 2015년도에 판매한 쟁점①주택과 2017년도에 판매한 쟁점②주택이 동일한 사업의 영위와 관련된 것으로 보기 어려우므로 각각 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다고 주장하나, 부동산의 양도로 인한 소득이「소득세법」상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하는 것인바, 청구인이 2013년부터 토지를 취득하여 쟁점①주택을 신축판매한 후, 바로 다음 연도에 토지를 취득하여 쟁점①주택과 동일한 형태의 다가구 주택인 쟁점②주택을 신축판매한 사실에서 여기에는 주택신축판매업으로서의 계속성과 연속성이 있다고 보는 것이 합리적이므로, 처분청이 쟁점②주택의 양도 관련 소득을 주택신축판매업에서 발생한 사업소득으로 본 것은 타당하다고 판단된다.

(5) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 처분청은 쟁점②주택의 신축·판매 관련 사업소득과 관련하여 청구인이 2017년에 사업을 개시한 것으로 보아야 하므로 기준경비율 적용하여 이 건 종합소득세를 부과한 처분이 정당하다는 의견이나, 청구인이 세법 규정에 따른 사업자등록을 한 사실이 없이 2013년부터 2017년 초까지 토지구입 및 건축허가, 착공, 준공 등의 과정을 거쳐 쟁점①주택과 쟁점②주택을 연속하여 신축·판매한 사실에서 쟁점②주택의 신축판매는 사업의 단절 없이 최초 주택신축판매업의 연장선상에서 이루어진 것으로 보는 것이 합리적인 점, 처분청도 쟁점①주택과 쟁점②주택의 신축·판매 행위에 대한 사업성 여부를 판단함에 있어 이들 간에 계속성과 반복성이 있음을 전제로 관련 소득을 사업소득으로 하여 종합소득세 수정신고 안내를 한 점 등에서 청구인의 이 건 주택신축판매업의 사업개시일은 최초 쟁점①주택이 판매된 2015년으로 봄이 합리적이라 판단된다.

따라서, 2017년에 신축·판매된 쟁점②주택 관련 사업소득 금액은 직전 연도인 2016년의 사업소득 수입금액이 존재하지 아니하여 단순경비율을 적용하여 결정하는 것이 타당하므로, 처분청의 이 건 종합소득세 부과처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.