주 문
이 건 과세전적부심사청구는 채택결정합니다.
이 유
1. 통지내용
가.청구법인은 1979.*.**. 설립된 ○○ 제조 및 판매업 영위 법인으로 2021.*.*. 상호를 ○○○○㈜에서 현재의 법인명으로 변경하였다.
나.청구법인은 2014.10.22. 공동대표이사 김BB* 외 11명에게 주식매수선택권 292,032주(김BB 220,625주 포함)을 부여하였으며, 김BB 외 10명은 2017.3.23. 위 주식매수선택권 중 285,765주(김BB 220,625주 포함)를 행사하였다.
*□□그룹 사주이자 부친인 김AA 회장에 이어 2014.6.27. 공동대표이사로 취임
다.○○지방국세청장(이하 “통지관서”라 한다)은 2021.7.15.부터 2021.9.17.까지 청구법인의 2017 사업연도부터 2019 사업연도까지에 대한 법인통합조사를 실시하여 청구법인이 2014.10.22. 김BB에게 부여한 주식매수선택권(이하 “쟁점주식매수선택권”이라 한다)은 ｢상법｣ 제340조의2에 따른 주식매수선택권 요건을 갖추지 못하였다고 보아 2021.9.29. 김BB이 쟁점주식매수선택권을 행사함으로써 얻은 행사이익 33,081,521,210원(이하 “쟁점행사이익”이라 한다)에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용하여 2017 사업연도 법인세 10,440,443,401원을 과세할 예정으로 세무조사결과를 통지하였다.
라. 청구법인은 이에 불복하여 2021.10.15. 이 건 과세전적부심사청구를 제기하였다.
2. 청구주장
가.사실관계
1) 청구법인은 2014.10.22. 주주총회 결의로 주요 경영진(김BB 외 11명)에게 주식매수선택권 292,032주를 부여한바, 그 부여현황 및 부여일 현재 청구법인의 주주현황은 다음과 같다.
<표> 주식매수선택권 부여 현황(총 12명, 2014.10.22.)(생략)
<표> 청구법인 주주현황(2014.10.22. 현재)(생략)
2)김BB은 2017.3.23. 쟁점주식매수선택권 전부를 행사하면서 청구법인에 주금을 납입하였고, 청구법인은 220,625주의 신주를 발행하였다(신주발행형 주식매수선택권, 이하 “쟁점신주발행”이라 한다).
3) 2018.2.13. ｢법인세법 시행령｣ 개정 시 손금에 산입하는 주식매수선택권 등에 관한 사항이 종전 시행령 제20조에서 제19조로 이관되어 규정되었고, 손금산입대상 주식매수선택권의 범위가 종전 ‘주권상장법인이 상법에 따라 부여하는 주식매수선택권 등’에서 ‘상법에 따라 부여하는 주식매수선택권 등’으로 개정되면서 비상장법인이 부여하는 주식매수선택권 등도 2018.1.1. 이후 개시하는 사업연도부터 손금산입이 가능하게 되었다. 청구법인이 2014년 부여한 주식매수선택권은 ｢상법｣ 제340조의2에 따라 부여된 주식매수선택권에 해당하나, 김BB 등의 주식매수선택권 행사는 2017년 이루어짐에 따라 세무조정 시 행사 차액에 대하여 손금에 산입하지는 않았다.
4)DDDD㈜는 2017.3.23. 청구법인의 기존주주로부터 청구법인 주식 전부를 1주당 250,985원에 매수하여 청구법인의 100% 주주가 되었으며, 김BB은 쟁점주식매수선택권 행사로 시가(1주당 250,985원)와 행사가액의 차액에 대하여 2017년 귀속 근로소득세로 신고하였다.
나.쟁점주식매수선택권 부여 당시 김BB은 청구법인의 주식을 직접 또는 간접적으로도 소유하고 있지 않았고, 청구법인에 사실상 영향력을 행사할 지위에 있지도 않았으므로 쟁점주식매수선택권은 상법에 위반되지 않는다.
1)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제1호 및 제3호 규정 위배 여부
가)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제1호는 “의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주”에게 주식매수선택권의 부여를 제한하고 있는데, 여기서 “주주”는 회사의 발행주식총수의 100분의 10 이상을 ‘직접’ 소유한 주식발행법인의 주주만을 의미하는 것으로 ‘간접’적으로 주식을 가진 자에게는 주식매수선택권 부여가 제한된다고 해석할 수는 없다.
나)법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하는데, 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제․개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적 논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013.1.17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 참조).
다)법령에서 간접적으로 주식을 가지고 있는 자를 규율하고자 하는 경우에는 그 의미를 명확하게 드러내기 위하여 통상 명시적인 문구를 기재하고 있다. 예컨대, (i) ｢상법｣ 제342조의2 제1항은 다른 회사 발행주식총수의 50%를 초과하는 주식을 가진 회사를 모회사로, 그 다른 회사를 자회사로 정의하면서, 같은 조 제3항에서 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사의 발행주식총수의 50%를 초과하는 주식을 가지고 있는 경우 그 다른 회사를 모회사의 자회사로 본다는 규정을 두고 있는데, 이와 같이 ｢상법｣은 모회사와 자회사가 소유하는 주식을 합산하여 규율하고자 하는 경우 이를 명시하고 있다. ｢상법｣ 제369조 제3항이 “회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사의 발행주식의 총수의 100분의 10을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우”라고 규정하고 있는 것 역시 마찬가지이다. (ii) 또한, ｢중소기업기본법｣에서 중소기업에 해당하지 않는 범위를 정하는 경우 “자산총액이 5천억원 이상인 법인이 주식등의 100분의 30 이상을 직접적 또는 간접적으로 소유한 경우”로 규정하고 있고(법 시행령 제3조 제1항 제2호 나목), (iii) ｢국제조세조정에 관한 법률｣에서 내국인의 범위를 정하는 경우 “내국인의 범위는 특정외국법인의 각 사업연도 말 현재 발행주식의 총수 또는 출자총액의 10퍼센트 이상을 직접 또는 간접으로 보유한 자로 한다”고 규정하고 있다(법 제27조 제2항). 따라서 입법자의 의도를 고려하여 볼 때, 위와 같은 명시적인 규정이 없는 한, 주주에 대한 제한을 주식을 직접 소유하지 않고 간접적으로 소유하고 있는 자에까지 확장 해석하는 것은 매우 부당하다.
라)즉, 입법자는 일반적으로 법령상 주식의 보유․소유 형태와 관련하여 단순히 “주식을 가진․보유한․소유한”이라고 규정하는 경우에는 주식을 간접적으로 보유하는 경우는 포함되지 아니하는 것으로 규정하고 있고, 입법 목적상 주식을 간접으로 보유․소유하는 경우를 포함하고자 하는 경우에는 “주식을 직접 또는 간접으로 보유․소유한”이라는 문언으로 명확하게 규정한다.
마)이상과 같이 제1호 규정은 주식매수선택권 부여 당시 청구법인의 발행주식총수의 100분의 10 이상을 직접 소유한 주주에 대하여만 주식매수선택권의 부여를 금지하는 것이며, 쟁점주식매수선택권 부여 시점에 김BB은 청구법인의 주식을 단 1주도 소유하고 있지 않고 청구법인의 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 개인주주도 전혀 없으므로 김BB에게 쟁점주식매수선택권을 부여한 것이 제1호 규정에 위배되지 않음은 명백하다.
2)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제2호 및 제3호 규정 위배 여부
가)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제2호는 이사의 선임 권한을 가짐으로써 이사회에서의 의사결정권을 행사하는 자를 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자로 규정하고 있다. 그런데 제2호 규정과 유사한 ｢상법｣ 제542조의8 제2항 제6호의 “이사 집행임원 감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 주주”인 주요주주의 의미와 관련하여, 법원은 합작투자 주주들 중에서 합작투자계약에 따라 소수의 이사 지명권만을 보유한 합작투자 주주들은 “이사 집행임원 감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주”에 해당하지 않는다고 판시하였다(서울고등법원 2016.9.23. 선고 2015나2046254 판결).
나)즉, 합작투자 당사자인 전체 주주들이 주식회사의 지분 과반수를 보유하고 있었던 사안에서, 법원은 (i) 합작투자 주주들이 항상 동일한 이해관계를 가지고 있어 주요 경영사항에 관하여 동일한 의사결정을 한다고 볼 수 없는 점, (ii) 주주 A는 1명의 이사 지명권만 보유하고 있어 이사 총원이 늘어날수록 의사결정에 대한 영향력이 감소하는 점 등을 종합하면, 주주 A가 합작투자 당사자의 일원이라는 이유만으로 회사의 주요 경영사항에 관하여 사실상의 영향력을 행사한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
다)위와 같이 김BB이 청구법인에 대하여 사실상 영향력을 행사한다고 보기 위해서는 청구법인의 주요 경영사항에 대하여 자기의 의사에 부합하는 결정을 이끌어낼 수 있는 정도에는 이르러야 한다.
라)2014년 당시 체결된 주주 간 계약에 의하면 ◇◇◇InvestmentsHoldings,L.P.와 △△△Investment(이하 “신규투자자”라 한다)가 (i)청구법인 주주총회에서 공동으로 60%에 상응하는 의결권을 행사할 수 있고, 필요 시 청구법인의 의결권 위임을 요구하여 최대 67%의 의결권을 행사함으로써 ㈜GGGG 및 김AA의 의사와 무관하게 주주총회 보통 결의는 물론 특별결의도 가능하였으며, (ii)이사회에서는 청구법인의 이사회 구성원 8인 중 6인의 이사를 선임하여 이사회 보통/특별결의 모두를 장악함으로써 모든 경영사항을 결정할 수 있었고, (iii) 2인의 공동대표이사에 대한 지명권을 가진데 더하여 ㈜GGGG가 추천한 공동대표이사 1인도 자신들의 재량으로 해임할 수 있었으며, (iv) 최고재무책임자(CFO) 및 주요 임원을 지명하고, 감사도 1인 이상 선임할 수 있었다. 이에 비추어 보면, ㈜GGGG는 청구법인의 주주총회 및/또는 이사회에서 단독으로 자기의 의사에 부합하는 결정을 이끌어낼 수 있는 사실상 영향력을 행사할 수 없었을 뿐만 아니라, 주주총회/이사회 특별결의도 저지할 수 없는 지위에 있었고, 주식 거래 이후 청구법인의 경영은 신규투자자들이 주도적으로 행사하였다고 보아야 할 것이다. 이에 따라 주식 거래 이후 ㈜GGGG의 청구법인에 대한 지배력 내지 사실상 영향력이 상실되었다는 점이 인정되어 청구법인은 ㈜GGGG가 속해 있는 □□ 기업집단에서 계열 분리되었다.
마)이와 같이 김BB이 사실상 영향력 행사자에 해당하지 않으므로 ｢상법｣ 제340조의2 제2항 제2호 사유에 해당하지 않고, ㈜GGGG의 최대주주인 김AA도 사실상 영향력 행사자에 해당하지도 않아 김BB이 사실상 영향력 행사자의 직계비속에 해당한다고 볼 수 없으므로 제3호의 ‘제2호에 규정된 자의 배우자와 직계존비속’에도 해당하지 않는다.
바)따라서 청구법인이 2014년 당시 청구법인에게 사실상 영향력을 행사하지 아니한 김BB에게 쟁점주식매수선택권 부여한 것은 제2호 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
다.｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호(자산의 저가양도)의 규정은 자산거래에 대하여만 적용되는 것이고 자본거래에는 적용될 수 없는바, 쟁점주식매수선택권 행사에 따른 청구법인의 신주발행은 자본거래가 명확하므로 동 규정을 적용할 수 없다.
1)회계상 자산이라 함은 과거 사건의 결과로 기업이 통제하는 현재의 경제적 자원으로서 경제적 자원은 경제적 효익을 창출할 잠재력을 가진 권리를 말하며, 자본은 기업의 자산에서 모든 부채를 차감한 후의 잔여지분을 말한다(K-IFRS 기준서 제1000호). 청구법인이 발행하는 신주의 경우 회계상 자본에 해당하며, 재무제표에도 자본금 및 주식발행초과금으로 계상된다.
2)｢법인세법｣에서도 익금의 범위에 자본 또는 출자의 납입에 따른 순자산을 증가시키는 거래를 제외하고 있는데, 이는 주주 또는 출자자가 자본 또는 출자의 납입을 하면 법인의 순자산은 증가하나 이에 대해 과세를 하면 결국 같은 금액만큼 자본이 유출되어 자본충실의 원칙에 어긋나기 때문이다.
3)대법원은 신주의 고가인수가 ｢법인세법｣상 자본거래에 해당하는지 여부와 관련하여 신주의 고가인수 행위는 주주와 발행법인 사이에서 더 이상 ｢법인세법｣상 부당행위계산부인 대상이 되지 아니한다고 판시함으로써 자본거래가 자산양도에 관한 부당행위계산부인 대상이 아님을 명확하게 정리하였으며(대법원 2014.6.26. 선고 2012두23488 판결), 조세심판원도 청구법인이 특수관계인인 쟁점법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다(조심2020구1434, 2021.03.22.).
4)정리하면, 신주의 고가매입은 자본거래에 해당하여 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제1호를 적용할 수 없고, 이와 마찬가지로 신주의 저가발행 또한 자본거래에 해당하므로 제3호도 적용할 수 없는 것이다.
5)이 건에서 김BB의 쟁점주식매수선택권 행사로 인하여 청구법인은 김BB으로부터 주금을 납입 받고 신주를 교부하였을 뿐, 청구법인이 보유하고 있는 자기주식을 양도한 것이 아니다(신주교부형 주식매수선택권). 즉, 쟁점주식매수선택권 행사로 인하여 자본거래만 있을 뿐이고 자산 양도라는 행위는 발생하지 않았다.
6)한편, 2009년 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 개정 시 주식매수선택권에 대한 부당행위계산부인 적용 배제 규정을 ｢조세특례제한법｣에서 ｢법인세법｣으로 이관하면서 주식매수선택권을 행사함에 따라 주식을 저가 양도하는 경우는 제3호, 저가 발행하는 경우는 제8호의2, 차액을 현금으로 지급하는 경우에는 제6호의 단서에서 각각 규정하고 있다.
<그림> 2009년 개정세법 해설(국세청)(생략)
7)｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호 단서 규정은 제19조 제19호의2의 주식매수선택권 중 자기주식교부형을 부당행위계산 부인이 되는 자산의 저가양도 거래에서 제외하도록 한 것으로서, 청구법인과 같이 신주를 발행한 경우에는 자본거래에 해당하여 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호의 적용대상이 되지 않는다.
8)한편, 자본거래에 관한 제1항 제8호가 신설된 현행 ｢법인세법｣하에서 자본거래가 발생한 경우 부당행위계산의 부인규정은 자본거래가 발생하여 어느 한 주주가 특수관계가 있는 다른 주주에게 이익을 분여한 경우에만 적용되는 것이고, 주주와 발행법인 사이에서는 신주의 고가 또는 저가 인수라고 하더라도 부당행위계산 부인규정을 적용할 수 없다.
9)또한 쟁점신주발행이 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제8호의2의 적용대상이 되는지 여부에 대하여 살펴보면, 최근 대법원은 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제8호의2에서 규정한 ‘법인’이란 주식발행 법인이 아니라 주주인 법인을 의미하는 것이며, 제8호의2 규정은 신주를 고가인수한 주주가 주식발행법인에게 이익을 분여한 것으로 보아 적용할 수 있는 규정으로 보기는 어렵다고 판단한바, 제8호의2 규정 또한 청구법인의 쟁점신주발행 거래에 적용할 수 없다(대법원2020.12.10. 선고 2018두56602 판결, 대법원 2020.12.10. 선고 2018두34350 판결).
10)따라서, 청구법인의 쟁점신주발행은 주주총회 등 ｢상법｣상 적법한 절차를 거친 유효한 자본거래에 해당하고, ｢법인세법｣은 자본거래와 손익거래를 엄격하게 구분하고 있는 점, 기업회계기준상 자본거래에서는 자본거래 당사자인 법인에게 ｢법인세법｣상의 손익이 발생할 수 없는 점, 신주발행은 발행법인의 자본거래이므로 발행법인이 이익분여 주체라고 해석하는 것이 ｢법인세법｣상 체계와도 부합하지 않는 점, 신주발행이라는 자본거래에서는 ‘주주-법인’ 간 이익분여가 일어날 수 없고 오로지 ‘주주’ 간 이익분여가 일어날 수 있는 점 등을 고려할 때, ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호의 자산거래를 청구법인의 쟁점주식매수선택권 행사에 따른 신주발행 거래에 적용할 수 없으므로 부당행위계산의 부인 대상에 해당하지 않는다.
라.쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣ 제340조의2 규정에 위배된다고 하더라도 2017.3.23. 쟁점주식매수선택권 행사에 따른 신주 발행 후 6개월 내에 신주발행무효의 소가 제기된 사실이 없으므로 2017.3.24. 청구법인이 발행한 주식은 유효한 자본거래에 해당한다.
1)신주발행무효의 소는 신주발행의 요건이나 절차 등의 하자를 이유로 신주의 전부를 무효로 하는 소송으로서, 신주발행에 따른 후속적 법률관계의 안정을 기하기 위하여 주주, 이사, 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소로써만 신주발행의 무효를 주장할 수 있게 하고, 무효판결의 소급효를 부정하고 있다(상법 제429조, 제431조).
2)신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요도 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로써 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석해야 한다.
3)이렇듯 신주발행무효의 소는 거래 안전성, 법적 안정성을 위해 신주를 발행한 날(납입기일의 다음날)로부터 6월 내에 제기하도록 단기의 제소기간을 두고 있으며, 대법원에서도 ｢상법｣ 제429조는 신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하다고 판시하고 있다(대법원 2004.6.25. 선고 2000다37326 판결).
4)따라서, 쟁점주식매수선택권이 처분청에서 주장한 것과 같이 ｢상법｣ 제340조의2에 위배된 주식매수선택권에 해당하여 무효라고 하더라도 2017.3.4. 발행된 신주와 관련하여 발행일로부터 6개월 내라는 제소기간 내 신주발행무효의 소가 제기된 사실이 없으므로 청구법인의 신주발행은 유효하다.
3. 통지관서 의견
가.사실관계
1)주식매수선택권 부여 및 행사 거래 흐름
2014년 이후 청구법인의 주식매수선택권(쟁점주식매수선택권 거래 포함) 부여 및 행사 거래의 흐름은 다음과 같다.
<그림> 쟁점주식매수선택권 거래 흐름(생략)
가)청구법인은 1979.*.**. ㈜GGGG와 HHHH(프랑스, 일본)의 합작으로 설립된 법인으로, 청구법인의 주주 ㈜GGGG*는 2014.5.20. HHHH로부터 지분 40%를 인수하여 청구법인의 지분 100%를 확보하였고, 2014.8.29. 다시 청구법인 지분 60%를 JJJJ 등에 양도(이하 “1차경영권변동거래”라 한다)하였다.
*□□그룹 사주 김AA 회장이 지분 46.8%를 직접 보유(특수관계자 지분 포함 시 74.6%)
나)청구법인은 1차경영권변동거래 이후 2014.10.22. 공동대표이사 김BB 외 11명에게 주식매수선택권(이하 “1차주식매수선택권”이라 한다)을 부여하였으며, 김BB 외 10명은 2017.3.23. 285,765주의 주식매수선택권을 행사하였다.
<표> 1차주식매수선택권 부여 및 행사 현황(생략)
<1차주식매수선택권 관련 청구법인의 회계처리>
▪ 2014.10.22. 부여 시 : 회계처리 없음 ▪ 2017.3.23. 행사 시(세무조정은 없음)
|
다)BBBB㈜와 JJJJ 등은 다음 날인 2017.3.24. 청구법인 지분 전부를 사모펀드 ▽▽▽파트너스가 설립한 ㈜DDDD에 매각(이하 “2차경영권변동거래”라 한다)하였으며, 청구법인은 2017.8.17. 김BB에게 주식매수선택권 250,061주(이하 “2차주식매수선택권”이라 한다)를 부여하였고, 이후 김BB은 ㈜청구법인이 ◁◁◁◁◁가 설립한 ㈜▷▷▷▷로 인수(이하 “3차경영권변동거래”라 한다)된 당일인 2020.2.6. 2차주식매수선택권 전부를 행사하였다.
<표> 2차주식매수선택권 부여 및 행사 현황(생략)
<2차주식매수선택권 관련 청구법인의 회계처리>
▪ 2017.8.17. 부여 시 : 회계처리 없음 ▪ 2020.2.6. 행사 시
<손금산입> 주식매수선택권 33,221백만원(기타) |
라)이에 앞서 청구법인은 2018.5.17. 공동대표이사 김CC 외 14명에게도 주식매수선택권 107,000주(이하 “3차주식매수선택권”이라 한다)를 부여하였으나, 김CC 외 14명은 2020.1.6. 주총결의 및 주식매수선택권 부여계약에 따른 3차주식매수선택권과 일체의 권리를 포기하였고, 청구법인은 이에 따라 3차주식매수선택권 부여계약을 소급하여 해제하였다.
<표> 3차주식매수선택권 부여 및 행사 현황(생략)
2)김BB의 공동대표이사직 승계 및 주식매수선택권 행사
가)□□그룹의 사주인 김AA 회장은 청구법인 설립 시부터 2014.6.27.까지 대표이사를 역임하였고, 김BB은 김AA 회장에 이어 대표이사직을 승계하였다.
*청구법인의 공동대표이사 김CC는 2009.3.21.부터 2014.6.27.까지 김AA 회장과, 2014.6.27.부터 2020.2.6.까지 김BB과 공동대표이사직을 수행함
나)김BB은 타 임원과는 달리 부여받은 주식매수선택권(1차 부여분의 75.5%, 2차 부여분 100%) 전체를 행사하여 총 855억원(1차 331억원, 2차 524억원)의 행사차익을 실현하였다.
<표> 김BB의 주식매수선택권 부여 및 행사 현황(생략)
나.쟁점주식매수선택권 부여 당시 ㈜GGGG는 청구법인에 대해 실질적인 영향력을 행사할 지위에 있었다.
1)㈜GGGG가 운영자금 확보 목적으로 청구법인 지분 40%를 JJJJ 등에 매각하기로 결정(2014.5.20.)한 가운데 청구법인은 2014.5.26. 이사회 결의를 통해 1,000억원을 ㈜GGGG에 대여하였으며, 이사회 구성원이 변경(2014.6.27., JJJJ 측 인사 참여)된 이후인 2014.7.8.에도 ㈜GGGG에 540억원을 대여한바, ㈜GGGG는 청구법인에 대해 실질적인 경영권을 행사하고 있었다.
*㈜GGGG는 청구법인으로부터 차입한 위 금액을 계열사 LLLL㈜에 재차 대여함
<표> 대표이사 등 현황(2014～2017년)(생략)
2)특히, 김AA는 2014.6.27. 청구법인의 대표이사직을 사임한 직후, 청구법인과 2014.6.28.부터 2017.6.27.까지 고문위촉계약을 체결하였으며, 자문 범위는 청구법인의 사업전략수립, 재무관리, 영업, 마케팅 등에 관한 지도 및 청구법인이 특별히 위촉하는 사항 등 청구법인의 핵심적인 사항으로서 실질적으로 청구법인에 대한 영향력이 있었던 것을 알 수 있다.
3)또한, ㈜GGGG가 2014.5.20. 공시한 내용에 따르면, 1차경영권변동거래 시 보통주 매각과 관련하여 매수자 측(JJJJ 등)과 계약을 통해 Call-option(주식매수선택권), Right of First Offer(우선매수제안권), Buy-Back Right(재매수 권리) 등을 약정하고 향후 옵션 및 기타 권리 행사 여부에 따라 보유 주식수가 변경될 수 있도록 계약을 체결한 바, 지분관계가 고정되지 않고 향후 유동적으로 변동될 가능성이 있었다.
4)통지관서가 2014.10.22. 개최된 청구법인의 임시주주총회 관련 주주 위임장을 확인한 결과 ㈜GGGG가 청구법인 지분율의 40%(1,444,000주)를 보유하여 가장 많은 것으로 확인되었다.
<표> 청구법인 임시주주총회(2014.10.22.) 주주별 위임 현황(생략)
5)한편, ㈜GGGG는 2015.2.25. 청구법인을 계열 분리하기 위해 공정거래위원회에 계열 제외 신청하였으나, 공정거래위원회 심사과정에서 ㈜GGGG의 의결권 지분이 최대주주인 JJJJ(지분율 48.4%) 보다 많은 사실이 문제가 되었고, 결국 ㈜GGGG는 2015.2.26. 청구법인 주식 1,444,000주 중 252,700주를 우선주로 전환, 인위적으로 JJJJ의 의결권 지분율 보다 낮게 만들어 2대 주주가 됨으로써 청구법인을 계열 분리한 사실을 확인할 수 있는바, 이를 통해 쟁점주식매수선택권 부여 당시 ㈜GGGG가 의결권 지분이 최대주주였던 것을 확인할 수 있다.
다.쟁점주식매수선택권 부여는 ｢상법｣에 위배되고, ｢상법｣상 무효인 쟁점주식매수선택권은 부당행위계산부인 대상이므로 이 건 세무조사결과통지는 정당하다.
1)｢상법｣상 주식매수선택권 관련 제한 규정 및 취지(상법 §340의2)
가)｢상법｣ 제340조의2는 주식매수선택권을 부여할 수 있는 자를 ‘회사의 설립․경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사․감사 또는 피용자로 규정’하면서, ① 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주, ② 이사․집행임원․감사의 선임과 해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자, ③ 이들의 배우자와 직계 존․비속에게는 주식매수선택권을 부여할 수 없도록 하였다.
나)다음과 같이 1999년 ｢상법｣상 주식매수선택권제도 도입 내용 중 ｢상법｣ 제340조의2 제2항 및 제3항은 대주주 등에 대한 부당한 주식매수선택권 부여를 막기 위하여 대주주 등에 대한 주식매수선택권 부여를 제한하고 또한 주식매수선택권 부여의 남용을 방지하기 위하여 제정한 취지가 확인된다.
2)쟁점주식매수선택권에 대한 ｢상법｣상 제한 규정
가)2014.10.22. 쟁점주식매수선택권 부여 시 지배현황에 의하면, □□그룹의 지주회사인 ㈜GGGG가 청구법인의 지분의 40%를, JJJJ 등 재무적 투자자가 나머지 60%를 보유하고 있으나, 청구법인의 실질적 운영은 ㈜GGGG가 담당하였다. 또한 2014.10.22. 현재 사주 김AA는 ㈜GGGG의 지분 46.8%를 보유하고 있었고, 특수관계자가 보유한 지분 27.7%을 합하면 ㈜GGGG 지분 중 74.5%를 김AA 일가가 보유하고 있었다.
나)먼저 쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣ 제340조의2 주식매수선택권 부여 요건 중 제2항 제1호 및 제3호에 위배되는지에 대해 살펴보면 다음과 같다.
(1) 대법원은 법령의 해석은 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 하며, 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제․개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적․논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2012.7.5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조).
(2)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제1호는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주에게, 제3호는 제1호에 규정된 자의 배우자와 직계존비속에게 주식매수선택권을 부여할 수 없도록 규정하고 있으나, 앞서 언급한 바와 같이 2014.10.22. 현재 ㈜GGGG는 청구법인 지분 40%를 보유하고 있고, ㈜GGGG의 최대주주 김AA는 ㈜GGGG 지분 46.8%를 보유하고 있었으므로, 사주 김AA는 간접적으로 청구법인에 대해 18.7%(40%×46.8%)의 지분을 보유하고 있었다.
(3)청구법인은 ｢상법｣상 주식매수선택권 부여 요건 중 제1호의 ‘주주’는 회사 주식을 직접 보유한 주주로만 해석해야 한다고 주장하나, 그 주주가 법인일 경우 제3호는 형해화 될 수 있는 등의 해석상 문제가 있어 올바른 해석이 아니며, 법인 지배의 실질 지배자 등을 확인하여 판단하여야 한다.
(4)실례로 만일 주주가 A법인(甲개인이 지배) 90%, B개인 10%인 AA법인이 甲개인과 B개인의 子에게 각각 100억원의 주식매수선택권을 부여하였다고 가정할 경우,청구법인의 주장대로 ‘주주’를 회사 주식을 직접 보유한 주주로만 해석한다면 다음과 같이 법인을 통한 甲개인의 子에게 부여된 주식매수선택권은 합법으로 유효하고, 자연인인 B개인의 子에게 부여된 주식매수선택권은 위법으로 무효가 되어 법조항이 형해화되는 결과를 초래하게 된다.
(5)위와 같이 제1호의 ‘주주’를 직접 보유한 주주만으로 한정하여 해석한다면, 사주가 지배하고 있는 지주사를 통해 자법인을 실질적으로 지배하면서 사주 본인 및 배우자, 직계존․비속에게 주식매수선택권을 부여함으로써 거액의 법인 자금을 분여받을 경우 이에 따른 부정한 권한 남용을 막을 방법이 없을 뿐 아니라, 대주주의 주식매수선택권 남용을 위해 제정된 해당 법률의 취지에 부합하지 않는다.
(6)또한, ｢상법｣ 주무부서(법무부) 역시 주주 요건을 해석함에 있어 주주는 자연인으로 한정하여 해석하지 않으므로 청구법인의 의견대로 직접비율의 보유 주주로 해석 시 지주사 등 법인에 대한 해석이 자연스럽지 않다.
(7)따라서 김BB은 ｢상법｣ 제340조의2 제2항 제1호 및 제3호에 규정한 바에 따라 주식매수선택권을 부여받을 수 없으므로, 쟁점주식매수선택권을 부여받아 이를 행사한 행위는 무효인 것이다.
다)또한 쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣ 제340조의2 주식매수선택권 부여 요건 중 제2항 제2호 및 제3호에 위배되는지에 대해 살펴보면 다음과 같다.
(1)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제2호 의하면 이사․집행임원․감사의 선임과 해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자에게 있어 “이사․집행임원․감사의 선임과 해임 등”은 예시적 규정에 불과한 사항으로 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자에 대해 살펴보면, 1차경영권변동거래 이후 JJJJ 등은 재무적 투자자로서 청구법인의 기존 임원들(□□ 측)이 실질적으로 운영을 한 것은 자명한 사실이며, 이는 2014년 이후 매년 공시된 사업본부별 임원 등 현황에 의해서도 쉽게 확인할 수 있다. 또한 2차경영권변동거래와 관련하여 JJJJ 등이 KKKK 파트너스 등에 작성․제공한 투자제안서 자료에서도 기존 임원들이 청구법인을 실질적으로 운영한 사실을 알 수 있다.
(2)대법원은 “대표이사 직위에 대해 주식회사의 대표이사는 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 회사의 업무를 집행할 권한을 가지며, 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. ...(중략)... 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다”고 판시(대법원 2021.2.18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 참조)한 바, 김BB은 2008.6.12. 등기 임원으로 취임하고, 2014.6.27. 전문경영인인 김CC와 공동으로 대표이사에 취임한 후, 2020.2.6. 3차경영권변동거래 직전까지 대표이사직을 유지하는 등 회사의 주요 경영사항에 대해 사실상 영향력을 행사는 자로 봄이 타당하다.
(3)앞서 전술한 바와 같이 ㈜GGGG가 청구법인 지분을 JJJJ 등에 매각하기로 결정하고 청구법인의 이사회 구성원이 변경된 이후에도 청구법인은 2차례에 걸쳐 ㈜GGGG에 자금을 대여하는 등 ㈜GGGG가 청구법인에 대한 실질적인 경영권을 행사하였다.
(4)여기서 ㈜GGGG는 □□그룹의 지주사로서 김BB의 父 김AA가 회장이며, ㈜GGGG에 자금을 대여한 청구법인과 ㈜GGGG로부터 동 자금을 차입한 LLLL㈜ 모두 김BB이 대표인바, 실질적인 지배 없이 1,540억원에 달하는 고액의 자금을 임의로 대여할 수는 없는 것이다.
(5)특히, 청구법인은 2차경영권변동거래(2017.3.24.) 이후 주요 경영사항에 대해 경영위원회*를 운영하여 결정하고 있으며, 김BB은 경영위원회의 구성원(3인 중 1인) 중 위원장 역할을 수행하고 있어 주요 경영사항 결정에 깊이 관여하면서 영향력을 행사하였다.
*법인사무, 지배구조, 인사·보상, 전략·운영, 자산, 재무, 인수합병 등 주요사항 결정 조직
(6)또한 ｢상법｣ 주무부서(법무부)에 의하면 ｢상법｣상 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자의 판단은 일반적으로 ｢상법｣ 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임)상 각 호를 참고하는 바, 김BB은 청구법인에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시할 수 있으며, 등기이사로서 직접 업무를 집행하고 있는 등 회사의 주요 경영사항에 대해 사실상 영향력을 행사하고 있다.
(7)한편 ｢상법｣상 ‘주요주주’에 있어 법원의 판단에 따르면, 주요주주를 ‘이사․집행임원․감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사는 주주’로 규정하고 있는 법문상 ‘이사․집행임원․감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사는 주주’는 적어도 의결권 있는 주식 10%를 소유한 주주에 상응하는 정도의 권한을 가지고 있는 자라고 해석함이 균형에 맞는 점 등을 고려하면, ｢상법｣상 주요주주는 주요 경영사항에 대하여 지배적 영향력을 행사하는 정도는 아니더라도 자기의 의사에 부합하는 결정을 이끌어 낼 수 있는 정도에는 이른 자를 의미한다고 할 것이라고 판시(서울고등법원 2016.9.23. 선고 2015나2046254 참고)하고 있는 바, 앞서 언급한 바와 같이 2014.10.22. 현재 ㈜GGGG를 통해 청구법인을 지배하고 있는 김AA는 ｢상법｣상 청구법인의 주요 주주이자 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자에 해당하고, 그 직계비속 김BB은 ｢상법｣ 제340조의2 제2항 제3호에 규정한 바에 따라 주식매수선택권을 부여받을 수 없으므로, 쟁점주식매수선택권을 부여받아 이를 행사한 행위는 무효인 것이다.
3)｢상법｣상 주식매수선택권 관련 제한 취지
가)주식매수선택권은 회사의 설립․경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 유능한 인재에게 장차 회사의 성과가 높아졌을 때 사전에 정해둔 가격으로 신주를 인수하거나 회사의 자기주식을 매수할 수 있는 권리를 부여하는 것이다.
나)청구법인은 주식매수선택권 부여분 중 1차 75.5%, 2차 100%를 공동대표이사 김BB에게 부여․행사하도록 하였는데, 2014.6.27. 공동대표이사로 취임한 김BB은 □□그룹 사주 김AA의 후계자로서 청구법인에서 근무하였고, 기존 공동대표이사 김CC는 1974년 LLLL㈜에 입사하여 2020년 퇴사 시까지 46여년을 ○○업계에 종사한 전문 경영인인 바, 김BB이 전문 경영인으로서 주식매수선택권을 부여받았다는 청구법인의 주장은 사실에 근거하지도, 주식매수 선택권 부여 취지에도 부합하지 않는다.
다)앞서 살펴본 JJJJ가 작성한 투자제안서상 청구법인의 주요 임원 현황에 의하면, 김BB의 재직기간은 10년에 불과하여 각 사업부별 책임 임원의 근무연수(최소 26년에서 최대 38년, 평균 32년)에 비하여 한참 미치지 못할 뿐만 아니라, 김BB이 공동대표이사에 취임(2014.6.27.)한지 불과 4개월만인 2014.10.22. 김BB에게 쟁점주식매수선택권을 부여한 사유가 특정 부분에 기여가 큰 전문 경영인이기 때문이라는 청구법인의 주장은 설득력이 없다. 또한 김CC 외 14명은 2017.5.17. 3차주식매수선택권을 부여받아 행사가 가능하였음에도 불구하고, 청구법인의 일방적인 조치로 인해 포기서를 제출하는 등 주식매수선택권을 행사하지 못한 바, 이는 주식매수선택권 부여 취지에 부합하지 않는다.
4)｢상법｣상 무효인 쟁점주식매수선택권에 대한 부당행위계산부인 규정 적용
가)｢상법｣ 제340조의2 제1항 및 제2항의 규정 형식과 내용 및 그 입법취지에 비추어 볼 때 동 규정은 강행규정이라고 보아야 하고, 따라서 주식매수선택권을 부여받을 수 없는 자와 주식매수선택권 부여 계약을 체결한 경우에 있어서 그 계약은 계약의 상대방은 물론 이해관계인 등 모든 사람들에 대한 관계에서 무효라고 보야야 하므로(서울남부지방법원 2019.12.20. 선고 2018노2457 판결 참조), 앞서 검토한 바와 같이 제2항 각 호에 따라 부당하게 부여받은 쟁점주식매수선택권은 당연 무효에 해당하여 당초 효력을 상실한 것이다.
나) 법적 요건을 갖추지 못한 주식매수선택권 부여․행사와 관련하여, 법인이 종업원 등에게 요건을 갖추지 못한 주식매수선택권을 부여하고 종업원이 주식매수선택권을 행사함으로써 얻는 이익은 근로소득에 해당하는 것이며, 법인에 대하여는 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것으로서(서일46011-10193, 2002.2.18 외 다수), 김BB은 ｢상법｣을 위반하여 부당하게 쟁점주식매수선택권을 부여받고, 2017.3.23. 행사함으로써 쟁점행사이익을 얻은바, 이는 청구법인이 특수관계자인 김BB에게 ｢상법｣상 주식매수선택권 취득 제한 요건을 위반한 무효의 쟁점주식매수선택권을 부여하고 부당하게 주식매수선택권을 행사하게 하여 행사이익을 분여한 것으로 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호(저가양도)의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 쟁점행사이익을 익금산입함이 타당하다.
4. 심리 및 판단
가. 쟁점
쟁점주식매수선택권 부여가 ｢상법｣에 위배된다고 보아 쟁점행사이익에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것은 부당하다는 주장의 당부
나. 관련 법령
1)법인세법 제52조【부당행위계산의 부인】
① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.
1-1)법인세법 시행령 제88조【부당행위계산의 유형 등】
① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우
3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 다만, 제19조제19호의2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다.
6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
가. 제19조제19호의2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 금전을 제공하는 경우
8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등(소액주주등은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우
나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제9조제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우
8의2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, ｢상속세 및 증여세법｣ 제40조제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 자본거래를 통해 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만, 제19조제19호의2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다.
9. 그 밖에 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호부터 제7호까지, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우
2)법인세법 시행령 제19조【손비의 범위】
법 제19조제1항에 따른 손실 또는 비용[이하 "손비"(損費)라 한다]은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호의 것을 포함한다.
19의2. ｢상법｣ 제340조의2, ｢벤처기업육성에 관한 특별조치법｣ 제16조의3 또는 ｢소재ㆍ부품ㆍ장비산업 경쟁력강화를 위한 특별조치법｣ 제56조에 따른 주식매수선택권(이하 이 호에서 "주식매수선택권"이라 한다), ｢근로복지기본법｣ 제39조에 따른 우리사주매수선택권(이하 이 호에서 "우리사주매수선택권"이라 한다)이나 금전을 부여받거나 지급받은 자에 대한 다음 각 목의 금액. (이하 생략)
3)상법 제340조의2【주식매수선택권】
① 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제434조의 주주총회의 결의로 회사의 설립ㆍ경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사, 집행임원, 감사 또는 피용자(被用者)에게 미리 정한 가액(이하 "주식매수선택권의 행사가액"이라 한다)으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리(이하 "주식매수선택권"이라 한다)를 부여할 수 있다. 다만, 주식매수선택권의 행사가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우에 회사는 그 차액을 금전으로 지급하거나 그 차액에 상당하는 자기의 주식을 양도할 수 있다. 이 경우 주식의 실질가액은 주식매수선택권의 행사일을 기준으로 평가한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 제1항의 주식매수선택권을 부여할 수 없다.
1. 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주
2. 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 선임과 해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자
3. 제1호와 제2호에 규정된 자의 배우자와 직계존비속
③ 제1항에 따라 발행할 신주 또는 양도할 자기의 주식은 회사의 발행주식총수의 100분의 10을 초과할 수 없다.
다. 사실관계
1)법인기본사항 및 법인세 신고내역
청구법인과 ㈜GGGG, LLLL㈜의 법인기본사항 및 2014 사업연도부터 2018 사업연도까지 법인세 신고내역은 다음과 같다.
<표> 법인 기본사항 및 법인세 신고내역(생략)
2) 주주현황
국세청 전산시스템(NTIS)상 청구법인의 2013년부터 2017년까지 주주 현황은 다음과 같다.
<표> 청구법인의 주주 현황(2013～2017년)(생략)
3)대표자 변경이력
청구법인의 등기사항일부증명서에 따르면, 김BB은 2014.6.27. 김AA에 이어 청구법인의 대표이사직에 취임한 것으로 나타나고, 2010년 이후 청구법인의 대표이사 변경이력은 다음과 같다.
<표> 대표이사 변경이력(생략)
4)고문위촉 계약서
통지관서가 제출한 심리자료에 따르면, 청구법인은 2014.6.28.부터 3년간 김AA로부터 청구법인의 재무관리, 영업, 마케팅 사업전략 수립 등에 관한 사항을 자문받기로 한 것으로 확인된다.
5)급여 지급내역
국세청 전산시스템(NTIS)에 따르면, 청구법인이 제출한 근로소득지급명세서상 2014년부터 2017년까지 김AA 및 김BB에게 지급한 총급여액은 다음과 같다.
<표> 김AA 및 김BB 급여 지급내역(생략)
6)통지관서 의견에 대한 청구법인의 항변
가)｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호 규정은 자산거래에 적용되는 규정으로 청구법인은 쟁점주식매수선택권 행사에 따른 자기주식이 아닌 신주를 발행하였으므로 동 규정을 적용할 수 없다.
(1)｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항은 특수관계인과의 거래에 있어 부당행위계산이 되는 유형을 규정하고 있으며, 제3호에서는 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우(저가양도) 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우로 인정하고 있으므로 제3호의 규정을 적용하기 위해서는 “자산의 양도”라는 것이 반드시 전제되어 있어야 한다.
(2)자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받은 경우(고가인수)를 규정하고 있는 제1호 규정 또한 “자산의 매입”라는 사건이 반드시 필요하며, 대법원에서는 주주인 법인이 특수관계법인이 발행한 신주를 고가인수한 경우 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제1호 규정을 적용할 수 없다고 판시함으로써 유상증자를 통한 신주의 인수는 자본거래로서 자산매입에 관한 부당행위계산의 부인대상이 아님을 명확히 하였다(대법원 2014.6.26. 선고 2012두23488).
<표> 대법원 판례와 쟁점신주발행 비교(생략)
(3)주주 등인 법인이 특수관계 있는 다른 법인이 발행한 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우로 보아 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제1호를 적용하여 부당행위계산부인을 할 수는 없다는 위 판결 이후에도 대법원과 조세심판원은 동일한 입장을 견지하고 있다.
(4)전환사채 및 대여금의 출자전환을 통한 주식 취득이 자산의 고가 매입에 해당하는지를 다툰 사례에서 조세심판원은 자본거래에 해당하는 경우에는 자산의 고가매입에 따른 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다고 판단하였다(조심2016중3333, 2018.01.11.).
(5)쟁점주식매수선택권의 행사에 따른 청구법인의 신주 발행 또한 자본거래이므로 대법원의 판단과 동일하게 제3호의 규정을 적용할 수 없다.
(6)한편, ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항은 주식매수선택권 행사에 따른 주식 양도는 제3호에서, 그에 따른 금전 제공과 주식 발행은 각각 제6호 및 제8호의2에서 제외하도록 규정하고 있는 점을 볼 때, 제3호는 자기주식 양도(자산거래)에 대하여만 규정하고 있는 것을 알 수 있고, 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우에는 부당행위계산의 부인 유형 중 제3호 규정이 적용될 여지가 없다.
(7)또한 ｢증권거래세법｣에서도 주식의 양도에 대하여 증권거래세를 부과한다고 규정하고 있으며, 신주의 발행은 증권거래세 대상이 아닌 바, 청구법인은 쟁점주식매수선택권 행사에 따라 주식 발행 시 증권거래세를 납부하지 아니하였는데, 이는 곧 쟁점주식매수선택권 행사에 따라 주식 발행은 주식의 양도(자산거래)가 아닌 자본거래임을 반증하는 것이다.
나)부당행위계산의 부인은 청구법인이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 적용되는 것으로, 청구법인은 쟁점주식매수선택권 행사와 관련하여 비용을 인식하거나 세무조정을 통해 손금에 산입한 금액이 없기 때문에 부당행위계산 부인대상 금액 자체가 존재하지 않는다.
(1)청구법인은 김BB의 쟁점주식매수선택권 행사에 대하여 2017 사업연도 법인세 세무조정 시 시가와 행사가의 차액을 손금에 산입하지 않은바, 처분청이 주장하는 손금불산입의 과세처분은 청구법인이 주식매수선택권의 행사차익에 대하여 비용 계상 또는 세무조정을 통해 손금에 산입하여야 가능한 것이므로, 당초 쟁점주식매수선택권 행사와 관련하여 어떠한 비용 인식 및 손금산입을 하지 않은 상황에서 처분청이 주장하는 손금불산입(익금산입)의 세무조정은 발생할 수 없다.
<쟁점주식매수선택권 행사 당시 청구법인의 회계처리>
(차) 현금 | 22,292백만원 | (대) 자본금 주식발행초과금 | 1,103백만원 21,189백만원 |
*세무조정 사항은 없음
(2)비상장법인이 부여한 주식매수선택권은 2018.1.1. 이후 행사하는 분부터 행사차익에 대한 손금산입이 가능하므로, 청구법인의 경우 설령 쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣ 제340조의2에 위배된다고 하더라도 애초에 ｢법인세법｣상 손금산입되는 금액이 없었기 때문에 부당행위계산의 부인에 따라 손금불산입(익금산입)되는 금액 또한 없다.
다)쟁점주식매수선택권의 부여시점을 기준으로 부당행위계산 여부를 판단하더라도 부여 당시의 시가와 행사가액의 차이가 거의 없으므로 부당행위계산의 부인 규정을 적용할 수 없다.
(1)처분청은 심판례(조심2008서2390, 2008.11.28) 등을 인용하면서 법적 요건을 갖추지 못한 주식매수선택권의 경우 법인에 부당행위계산부인 규정이 적용된다는 주장하였다.
(2)그러나 처분청이 인용한 위 심판례는 법인이 종업원들의 주식매수선택권 행사에 따른 신주발행이 아닌 자기주식을 취득하여 양도한 사례로 이 건과 쟁점 사항이 다르며, ‘구.조세특례제한법 제15조 제3항 규정만을 근거로 당연히 이 사건 계약 및 그에 따른 주식매수선택권의 행사가 부당행위에 해당한다고 할 수는 없다’는 취지로 이후 행정소송에서 과세관청이 모두 패소한 것으로 확인된다.
(3)오히려 위 심판례의 상급심인 대법원 판례에서 재판부는 주식매수선택권의 부여가 저가양도로서 부당행위계산 부인의 대상이 되는지 여부는 주식매수선택권의 행사시기가 아니라 그 부여시기를 기준으로 판단하여야 하고, 부여 당시 정한 선택권의 행사가격이 부여 당시의 주식의 시가보다 높은 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 부당행위계산 부인의 대상이 되는 저가양도에 해당한다고 보기 어렵다고 판시(대법원2010두1484, 2010.05.27.)하였다.
(4)위 판례에 따라 청구법인이 김BB에게 부여한 쟁점주식매수선택권이 저가양도로서 부당행위계산부인 규정의 적용 대상인지 여부는 주식매수선택권의 행사시점이 아닌 부여시점인 2014.10월 기준으로 판단하여야 한다.
(5)JJJJ는 2014.8.29. 청구법인의 주식 및 경영권을 인수하면서 1주당 91,143원에 양수한바, 청구법인이 2014.10.22. 김BB에게 부여한 쟁점주식매수선택권의 행사가액은 91,143원, 114,266원으로 동 행사가액이 부여시점의 시가(JJJJ 1주당 인수가 91,143원)와 차이가 거의 없는 점, 쟁점주식선택권의 행사시점이 의무가득기간(2년)이 지난 시점이라 부여시점에 향후 주가상승을 예측할 수 없는 점 등을 고려할 때, 쟁점주식매수선택권은 부여시점으로 판단하더라도 저가양도에 해당하지 않는다.
7)청구법인 항변에 대한 통지관서 의견
가)｢상법｣상 주식매수선택권 부여 요건은 강행규정으로서 이를 위반한 쟁점주식매수선택권 부여는 당연 무효에 해당하므로 김BB이 취한 쟁점행사이익은 부당행위계산부인 규정 적용대상이다.
(1)앞서 살펴본 바와 같이 법원은 대표이사의 부당한 주식매수선택권 관련 업무상 배임, 업무상 횡령사건에서 ｢상법｣ 제340조의2 제2항의 규정은 강행규정이고, 이를 위반한 주식매수선택권은 당연 무효로서 법률적 효력은 없는 것으로 판단하였다(서울남부지방법원2018노2457, 2019.12.20.).
(2)통지관서는 청구법인이 김BB에게 부여하고, 김BB이 행사한 쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣상 주식매수선택권 부여 요건을 위반하였는지 항목별로 조사하였으며, 청구법인이 김BB에게 부여한 쟁점주식매수선택권은 ｢상법｣ 제340조의2 제2항의 각 호의 요건을 위배한 것으로 확인되었다.
(3)따라서 위법하게 부여받은 쟁점주식매수선택권은 주식매수선택권을 부여받을 수 없는 자와 주식매수선택권 부여계약을 체결한 경우에 있어 그 계약은 계약의 상대방은 물론 이해관계인 등 모든 사람들에 대한 관계에서 무효인 것이다.
나)쟁점주식매수선택권은 위법한 행위에 따른 무효로 부당행위계산부인 대상에 해당한다.
(1) 청구법인이 인용한 판례(대법원2012두23488, 2014.06.26.)는 기본적으로 주식매수선택권 행사에 따른 주식 취득이 ｢상법｣에 위배되지 않는 합법적 취득인 경우를 전제로 하는 것이다. 그러나 이 건의 경우 ｢상법｣을 위반하여 부당하게 부여받은 주식매수선택권으로서 그 자체가 당연 무효이다.
(2)청구법인은 쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣ 제340조의2에 위배된다고 하더라도, 애초 ｢법인세법｣상 손금산입되는 금액이 없었기 때문에 부당행위계산의 부인에 따라 손금불산입(익금산입)되는 금액 또한 없다고 주장하나, 청구법인은 김BB에게 ｢상법｣을 위반하여 위법하게 쟁점주식매수선택권을 부여하고 그 권리를 행사하게 함으로써 김BB은 불입액과 시가와의 차액인 쟁점행사이익(33,082백만원)의 수익을 실현하였으며, 이는 청구법인으로 불입되어야 할 금액 33,082백만원이 청구법인에 불입되지 않고 김BB에게 이익이 분여됨에 따라 ｢법인세법 시행령｣ 제88조(부당행위계산의 유형 등) 제1항 제3호 규정에 의하여 청구법인으로 불입되어야 할 금액 55,373,563,567원과 실제불입액 22,292,042,357원과의 차액 33,081,521,210원을 익금산입함이 타당하다.
<위법한 주식매수선택권 부여로 청구법인 현금 부족불입액>
(차) 현금 (행사차익 | 22,292백만원 △33,082백만원) | (대) 자본금 주식발행초과금 | 1,103백만원 21,189백만원 |
8)사전열람 후 추가의견
가) 청구법인 의견
(1)쟁점주식매수선택권에 대한 상법상 제한 규정에 대하여
(가)통지관서는 ｢상법｣ 주무부서(법무부) 역시 주주 요건을 해석함에 있어 주주는 자연인으로 한정하여 해석하지 않는다고 주장하나, 이는 일반적인 사항을 말하는 것으로서 ｢상법｣ 제340조의2에 특정하여 판단한 것이 아니며, 법률에 사용된 문언의 의미를 확대해석하지 않고 그대로의 타당한 해석을 하여야 한다. 법조문상 다른 문구가 없는 한, 주주라 함은 회사의 주식을 직접 보유하고 있는 주주만을 의미하는 것이다.
(나)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제3호에서 “제1호와 제2호에 규정된 자의 배우자와 직계존비속”에서 배우자와 직계존비속의 경우 자연인에 한정하여 존재할 수밖에 없으므로 당연히 제1호와 제2호는 자연인인 개인주주에 적용되는 문구이며, 이를 확대해석하여 회사의 지분을 직접 소유하는 법인주주의 개인 최대주주를 의미한다고 볼 수는 없다.
(다)｢상법｣ 제340조의2 제2항 제2호에서 명시한 “회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자”에서 회사의 주요 경영사항을 최종적으로 결정하는 것은 회사의 주식을 가장 많이 보유하고 있는 최대주주로서, 전문경영인에 불과한 김BB이 사실상 영향력을 행사한다는 통지관서의 주장은 ｢상법｣에서 규정하고 있는 주주총회결의 등 주요 의사결정기구를 간과한 판단이다.
(라)회사의 업무를 집행할 권한은 대표이사에게 있고, 대표이사를 임명할 권한은 최대주주에게 있는바, 최대주주는 대표이사가 상정한 안건에 대하여 최종적으로 결정할 권한이 있으므로 전문경영인인 김BB이 사실상 영향력을 행사할 수 있는 것은 아니다.
(마)㈜GGGG에 자금을 대여하는 결정 역시 대표이사가 단독으로 결정할 사안이 아니고, 이사회, 주주총회를 거쳐 결정하여야 하는바, 의결권 60%를 가지고 있는 JJJJ가 실질적인 의사결정을 한 것이다. 또한, 2차경영권변동거래(2017.3.24.) 이후의 경영위원회 신설도 쟁점주식매수선택권 행사(2017.3.23.) 이후이므로 이 건 쟁점과 관련이 없다.
(2)상법상 주식매수선택권 관련 제한 취지에 어긋난다는 주장에 대하여
(가)김BB은 2008.6.13. 이사로 선임된 후 계속하여 청구법인에 근무하다가 2014.6.27. 공동대표이사로 취임하였고, 김CC는 2009.3.21.공동대표이사로 취임하였는바, 김BB이 김CC보다 근속연수나 대표이사 재임기간이 짧다는 이유로 전문 경영인이 아니라는 통지관서의 주장은 사실에 근거한 것이 아니다. 김BB은 청구법인에 이사로 취임하기 전 미국 ○○○대 ○○학과를 거쳐 ○○○대 대학원 ○○○학과 석사과정을 마친 후 ○○ 뉴욕지사, ○○전자에서 근무하였으며, 이후 청구법인에 입사하여 다양한 경력과 경험으로 청구법인의 성장에 기여할 수 있는 인력으로서, 통지관서의 주장과 같이 회사의 설립, 경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 유능한 인재에게 부여하는 주식매수선택권의 부여대상자를 결정함에 있어 재직기간이 중요한 영향을 미치는 것은 아니다.
(나)청구법인이 2014.10.22. 김BB 외 11명에게 부여한 1차주식매수선택권의 경우 그 당시 최대주주인 JJJJ의 주주총회결의를 통해 결정된 사안이며, 2차주식매수선택권(2017.8.17.)과 3차주식매수선택권(2018.5.17.)의 경우 당시 청구법인의 최대주주인 ㈜DDDD가 부여한 건으로서 쟁점주식매수선택권과는 관련이 없다. 또한, 통지관서는 2차주식매수선택권(2020.2.6.)은 행사되고 3차주식매수선택권은 포기되었다는 사실을 들어 주식매수선택권 부여 취지에 부합하지 않는다고 주장하나, 1차주식매수선택권의 경우 피부여자 중 1명을 제외한 김BB 외 10명이 2017.3.23. 그 권리를 행사하였으며, 3차 주식매수선택권의 경우 당시 주주인 ㈜DDDD 측의 요청에 따라 피부여자가 주식매수선택권 포기에 동의한 사안으로 피부여자는 해당 주식매수선택권에 상응하는 대가를 수취하였는바, 김BB에게 혜택을 주기 위하여 청구법인의 통보에 따라 포기한 것으로 볼 수 없다. 따라서 쟁점주식매수선택권이 상법상 주식매수선택권의 부여 취지에 어긋난 것으로 볼 수 없으며 주식매수선택권 무효를 주장하는 통지관서의 주장은 타당하지 않다.
(3)쟁점주식매수선택권은 위법한 행위에 따른 무효로 부당행위계산부인 대상이라는 의견에 대하여
(가)통지관서 주장대로 쟁점행사이익(33,082백만원)을 익금산입하려면, 청구법인이 해당 금액만큼 비용으로 계상하거나 세무조정을 통한 손금에 산입하여야 한다. 그러나 청구법인은 쟁점주식매수선택권과 관련하여 어떠한 비용 인식 또는 손금산입한 사실이 없었으므로 익금산입할 대상금액 자체가 존재하지 않는다.
(나)설령 통지관서 주장과 같이 주식을 저가로 양도한 것으로 보아 쟁점행사이익을 익금산입하여야 한다고 하더라도, 이 경우 청구법인은 자본거래와 관련하여 어떠한 비용계상도 없었으므로 쟁점행사이익 만큼의 손금산입 조정과 동시에 부당행위계산부인에 따른 손금불산입 조정이 필요한데, 결과적으로는 양편조정이 되어 청구법인의 과세표준과 세액에 영향이 없게 된다.
(다)신주발행 거래는 자본금의 증가를 수반하는 자본거래로서 주식양도거래와 달리 비용이 발생할 수 없으며, 청구법인이 비용으로 계상하지도 않은 33,082백만원에 대하여 익금산입하여야 한다는 통지관서의 주장은 타당하지 않다.
<통지관서 주장에 따른 회계처리 및 세무조정>
회계처리 | 세무조정 | ||
(차) 현금 22,292백만원 (행사차익△33,082백만원) | (대) 자본금 주식발행 초과금 | 1,103백만원 21,189백만원 | <손금산입> 행사차익 33,082백만원(기타) <익금산입> 부당행위계산부인 33,082백만원(상여) |
(4) 상법상 무효인 쟁점주식매수선택권에 대한 부당행위계산부인 규정 적용에 대하여
(가)통지관서는 국세청 해석례(서일46011-10193, 2002.02.18.)를 근거로 법적 요건을 갖추지 못한 종업원이 주식매수선택권을 행사함으로써 얻는 이익은 근로소득에 해당하고, 법인에 대하여는 부당행위계산부인 규정을 적용해야 한다고 주장한다. 그러나 또다른 해석례(법인46012-1239, 2000.05.26.)에서는 법인이 종업원에게 신주를 발행하는 방식으로 주식매수선택권을 부여하는 경우에는 ｢법인세법 시행령｣ 제 88조 제1항의 규정에 의한 부당행위유형에 해당하지 않는다고 하였다.
(나)참고로 자기주식교부형 주식매수선택권은 자본금의 증가가 없고 발행법인이 임직원에게 주식을 양도하는 것으로 간주되어 이에 따른 손익(자기주식처분이익/손실)이 발생하므로 부당행위계산부인 판단 시 저가양도 여부를 고려할 필요가 있다. 그러나, 신주발행형 주식매수선택권의 경우에는 반드시 자본금의 증가를 수반하는 자본거래로서 주식의 양도가 발생할 여지가 없고, 따라서 발행법인에게 저가양도에 따른 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다.
나) 통지관서 의견
(1)이 건은 쟁점주식매수선택권의 부여가 ｢상법｣ 제340조의2 규정을 위반한 무효의 행위에 해당한다는 것이므로 청구법인이 신주발행일로부터 6월내에 신주발행무효의 소를 제기하지 않아 신주발행이 유효하다고 주장하는 것은 주식매수선택권 부여가 적법하다는 주장에 기초한 것으로 쟁점을 벗어난 것이다.
(2)｢법인세법 시행령｣ 제88조(부당행위계산의 유형 등) 제1항 각호에서 주식매수선택권 등의 행사 또는 지급에 따른 주식양도, 금전제공, 주식발행을 제외하는 것은 적법한 주식매수선택권에 기초한 행위를 전제로 하는 것이다. 청구법인은 ｢상법｣ 제340조의2 제2항에서 정하는 주식매수선택권을 부여할 수 없는 대상에게 주식매수선택권을 부여하였고, 이는 강행규정을 위반한 무효의 행위로서 통지관서는 쟁점주식매수선택권 무효로 보아 과세한 것인바, 쟁점주식매수선택권 관련 거래가 자본거래라는 청구법인의 주장은 적법한 주식매수선택권이 부여되었을 경우에만 적용되는 것으로 전제가 잘못된 것이다.
라. 판단
1) 관련 법리
｢법인세법｣ 제52조 제1항은 내국법인이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 과세관청은 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 ’부당행위계산‘이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항의 위임에 따른 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항은 부당행위계산의 유형으로 제3호에서 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우로서 제19조 제19호의2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다고 규정하고 있다.
또한, ｢법인세법｣ 제15조 제1항은 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 이익 또는 수입의 금액을 익금으로 하되 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외한다고 규정하고 있다.
2)쟁점주식매수선택권 부여가 ｢상법｣에 위배된다고 보아 쟁점행사이익에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것이 부당한지에 대한 판단
가)위 법리와 앞서 인정한 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 쟁점행사이익이 부당행위계산부인 대상에 해당한다고 보기 어렵다.
(1)통지관서는 청구법인이 특수관계인인 김BB에게 쟁점주식매수선택권을 부당하게 부여하고 행사하게 하여 쟁점행사이익을 분여하였으므로 청구법인에 대해 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제3호(저가양도)의 부당행위계산부인 규정을 적용하여야 한다고 주장하나, 김BB의 쟁점주식매수선택권 행사에 따른 쟁점신주발행 거래는 청구법인이 2017.3.23. 김BB으로부터 주금(22,292백만원)을 납입받고 신주를 발행한 거래로서 자본금의 증가를 수반하는 자본거래라 할 것이므로, 이를 자산거래로 보아 청구법인에 대해 위 부당행위계산부인 규정을 적용하기는 어려워 보인다.
(2)통지관서는 쟁점주식매수선택권이 주식매수선택권을 부여받을 수 없는 자에게 부여된 것으로 ｢상법｣ 제340조의2 제2항에 위배되어 당연 무효에 해당한다고 주장하나, 청구법인이 2014.10.22. 주주총회 결의로 김BB에게 쟁점주식매수선택권을 부여하고 김BB의 쟁점주식매수선택권 행사로 2017.3.23. 신주를 발행한데 대하여 5년여가 지난 현재까지 청구법인의 주주․이사 또는 감사에 의하여 신주발행무효의 소가 제기되거나 주주 간 분쟁이 발생한 사실은 확인되지 않은 만큼 현 시점에서 이러한 사인 간의 거래를 존중할 필요가 있다고 하겠다.
(3)설령 쟁점주식매수선택권이 ｢상법｣ 제340조의2에 위배되어 무효라 하더라도, 청구법인은 김BB의 쟁점주식매수선택권 행사와 관련하여 비용을 인식하거나 세무조정을 통해 손금에 산입한 사실이 없으므로 부당행위계산부인 대상 금액이 있다고 보기 어렵고, 통지관서 주장과 같이 쟁점행사이익을 익금산입할 경우에도 청구법인이 쟁점신주발행 거래와 관련하여 비용을 계상한 사실이 없어 쟁점행사이익에 상당하는 금액을 손금산입 조정해야 하는 만큼 청구법인의 과세표준과 세액에 영향이 있다고 보기도 어렵다.
나)따라서, 통지관서가 쟁점행사이익이 부당행위계산부인 대상에 해당한다고 보아 청구법인에게 한 이 건 세무조사결과통지는 잘못이 있는 것으로 판단된다.
5. 결론
이 건 과세전적부심사청구는 청구주장이 이유 있다고 인정되므로 ｢국세기본법｣ 제81조의15 제5항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
