주 문

○○지방국세청장이 2022.3.18. 청구법인에게 한 법인세 2019 사업연도 58,978,680원, 2020 사업연도 1,556,860,020원의 세무조사결과통지는 쟁점콜옵션 가액을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 산정합니다.

이 유

1. 통지내용

가.청구법인은 19**.*.*. □□□ 제조업 영위법인(20**.*월 코스닥 상장)으로, 2017년 □□업 불황에 따른 대규모 적자와 DDDD㈜(現EEEE㈜) 인수로 운영자금이 부족해지자, 2017.*월과 2018.*월 각각 ***억원(*회차), ***억원(**회차) 규모의 전환사채(CB)를 발행하였다.

나.이후 청구법인은 위 전환사채 사채권자와 체결한 콜옵션 계약에 따라 이사회 결의를 거쳐 전환사채 매수인으로 AAA(청구법인의 최대주주이자 대표이사)과 BBB(AAA의 형, 청구법인의 2대주주이자 비상근 사내이사)을 지정하고 2019.*월 및 2020.*월 사채권자에게 통지하였으며, AAA과 BBB(이하 “AAA등”이라 한다)은 콜옵션 행사로 사채권자들로부터 전환사채(권면가액 총 **억원)를 매수한 데 이어 전환권을 행사하여 청구법인 주식 *,***,***주(2019년 ***,***주, 2020년 ***,***주)를 취득하였다.

다.○○지방국세청장(이하 “통지관서”라 한다)은 2021.11.2.부터 2022.2.10.까지 청구법인의 2018 사업연도부터 2020 사업연도에 대한 법인통합조사를 실시하고, 청구법인이 전환사채에 부여된 콜옵션 권리를 특수관계인에게 무상 지정, 행사하도록 함으로써 이익을 분여하였다고 보아 청구법인에 대하여 콜옵션 행사일의 청구법인 주가와 전환가격의 차액 총 16,831,053,652원을 익금산입(상여 처분)하여 법인세 2019 사업연도 58,978,680원, 2020 사업연도 1,556,860,020원(합계 1,615,838,700원)을 과세할 예정으로 2022.3.18. 세무조사결과를 통지하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2022.4.19. 이 건 과세전적부심사청구를 제기하였다.

2. 청구주장

가.사실관계

 1)콜옵션부 전환사채의 발행

  가)□□업 불황 등으로 운영자금이 부족하던 청구법인은 신용도에 비해 유리한 조건으로 자금 조달이 가능한 전환사채를 발행하게 되었는데, 위 *회차 전환사채(대표주관사 : ○○○○㈜)는 2017.*.*. 청구법인의 이사회 결의를 거쳐 △△△㈜ 등 다수의 인수인과 사이에서 같은 날 체결된 전환사채 인수계약에 따라 2017.*.*. 발행되었고, **회차 전환사채(대표주관사 : □□□□㈜)는 2018.*.*. 이사회 결의를 거쳐 중소기업은행 등 다수의 인수인과 사이에서 2018.*.*. 체결된 전환사채 인수계약에 따라 2018.*.*. 발행되었다.

   <표> 전환사채 발행 내역(생략)

  나)한편, 청구법인은 위 전환사채 인수계약일에 인수인들과 사이에서 각 사채인수계약의 부속 계약으로 ‘발행회사 및 발행회사가 지정하는 자는 사채 발행일로부터 12개월이 되는 날부터 1년 간 매 3개월에 해당하는 날에 각 사채권자가 보유하고 있는 사채를 권면총액의 30% 한도 내에서 매도하여 줄 것을 청구할 수 있고 사채권자는 그에 따라 사채를 매도’하는 내용의 콜옵션(전환사채 매수청구권, 이하 “쟁점콜옵션”이라 한다)을 부여하는 계약을 체결하였다.

 2)전환사채 매수인 지정 및 쟁점콜옵션 행사

  가)청구법인은 이사회 결의를 거쳐 주주 AAA등을 쟁점콜옵션 계약에 따른 전환사채 매수인으로 지정, 사채권자들에게 AAA등이 쟁점콜옵션을 행사함을 통지하였으며, 그에 따라 AAA등은 쟁점콜옵션 계약에서 정한 콜옵션 행사금액(사채권면금액의 104～108%)을 사채권자들에게 지급하고 전환사채를 매수하였다.

   <표> 콜옵션 행사 내역(생략)

  나)AAA등은 쟁점콜옵션 행사로 취득한 전환사채상의 전환권을 행사하여 청구법인 발행 주식을 취득하였으며, 2022. 3월말 현재까지 그 주식을 처분하지 않고 계속 보유하고 있다.

나.청구법인이 AAA등을 전환사채 매수인으로 지정한 행위는 부당행위계산 부인 대상에 해당하지 않는다.

 1)통지관서는 청구법인이 AAA등을 전환사채 매수인으로 지정함으로써 특수관계인에게 이익이 분여되었다고 판단한 것으로 보인다.

  가)통지관서는 부당행위계산 부인 규정으로 과세예고통지를 하면서도 청구법인에게 부당행위계산의 유형을 열거한 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당하는지 밝히지 않았다. 과거 이 건과 유사하게 콜옵션부 전환사채 거래에 대하여 부당행위계산 부인 규정이 적용된 사례도 많지 않아 청구법인은 통지관서의 과세 논리를 분명하게 알 수 없는 상황이다.

  나)다만, 통지관서가 콜옵션 행사일의 주가와 전환가격의 차이를 분여이익으로 계산한 점으로 미루어 보면, 청구법인 본인을 매수인으로 지정하여 콜옵션을 행사하였더라면 그로써 매수한 전환사채의 전환권을 행사하여 이익을 얻을 수 있었을 것인데 AAA등을 매수인으로 지정하여 AAA등이 전환사채를 매수하고 전환권을 행사하도록 함으로써 청구법인의 이익이 특수관계인인 AAA등에게 무상이전 되었다고 본 것으로 추측된다.

  다)그런데 이러한 통지관서의 과세 논리는 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 각 호의 부당행위계산 유형 중에서 어느 것에도 정확하게 들어 맞지 않는다. 통지관서가 과세 근거를 분명하게 밝히지 않은 현 상황에서는, 청구법인의 전환사채 매수인 지정 행위를 이익 분여로 구성한 것으로 이해된다.

 2)부당행위계산에 해당하는 이익 분여는 법인의 이익을 특수관계인에게 분여하여 법인의 소득에 대한 조세 부담을 부당히 감소시킨 경우에 적용될 수 있다.

  가)｢법인세법｣ 제52조의 부당행위계산 부인은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 같은 법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다(대법원 2012.11.29. 선고 2010두19294 판결 등).

  나)위와 같은 부당행위계산 부인 제도의 취지에 따르면, 부당행위계산의 한 유형인 “이익의 분여”는 ‘주는 자’의 소득이 감소함으로써 상대방인 ‘받는 자’가 이익을 얻은 경우로서 그 ‘주는 자’의 소득에 대한 조세의 부담이 부당하게 감소한 경우를 말한다. 대법원이 주주가 신주를 고가 인수했음에도 증자 전후로 주가가 음수여서 특수관계인인 실권주주가 ‘받은 이익’이 없어 부당행위계산이 아니라고 판단한 취지에 비추어 볼 때(대법원 2010.11.11. 선고 2008두8994 판결), ‘주는 자’에게 애당초 ‘줄 이익’이 없었던 경우에는 특수관계인이 이익을 얻었더라도 이를 부당행위계산인 이익의 분여로 보아 과세할 수 없다.

 3)청구법인은 전환사채를 매입할 수도, 전환권을 행사할 수도 없어 전환권 행사이익을 얻을 수 없는 상황이었으므로, 특수관계인에 대한 이익 분여는 성립할 수 없다.

  가)통지관서가 부당행위계산으로 한 이익 분여는 청구법인이 전환권을 행사할 수 있어야 성립할 수 있다.

   (1)통지관서는 콜옵션 행사일의 주가와 전환가격의 차액 상당을 청구법인이 특수관계인에게 분여한 이익으로 산정하였다는 점에서, 콜옵션 행사일에 전환사채상의 전환권을 행사할 경우 얻을 이익, 즉 전환권 행사이익을 청구법인이 특수관계인에게 분여한 이익으로 산정한 것으로 보인다.

   (2)그런데 전환권 행사이익을 분여이익으로 보아 과세할 수 있으려면, 청구법인이 콜옵션을 행사하여 전환사채를 매수한 다음 그 전환사채상의 전환권을 행사할 수 있는 상황이었어야 한다. 청구법인이 그 콜옵션 행사로 전환사채를 매수하거나 매수한 전환사채를 주식으로 전환하는 것이 원천적으로 불가능했다면, 통지관서 주장의 이익 분여는 성립할 수 없다.

  나)청구법인은 전환사채 매수할 자금과 배당가능이익이 없어 전환사채를 매수할 수도, 전환권을 행사할 수도 없었으므로 이익 분여는 성립할 수 없다.

   (1)청구법인은 전환사채 발행 당시 □□업에 불어 닥친 극심한 불황과 □□사들의 연쇄적인 구조조정으로 자금난을 겪고 있었으며, 실적 악화로 운영자금 지급도 어려운 상황에서 금융권이 □□업에 대한 여신을 일제히 축소하면서 신규 대출은커녕 기존 대출도 상환하라는 압박을 받게 되면서, 청구법인은 어쩔 수 없이 전환사채를 발행하여 자금을 조달하게 되었다.

   (2)청구법인은 쟁점콜옵션 계약상 전환사채 발행일부터 1년이 지난 때부터 1년 간 쟁점콜옵션을 행사할 수 있었지만 여전히 □□업 업황은 개선되지 않았고, 불황 타개책으로 신규 추진한 ◇◇◇사업에 막대한 투자금이 소요되면서 *, **회차 전환사채(이하 “쟁점전환사채”라 한다)에 이어 ▹, ▹, ▹회차 전환사채를 연이어 추가 발행할 수밖에 없었다. 전환사채는 전환권을 포함하고 있어 통상 다른 수단보다 낮은 이율로 발행되므로, 청구법인이 다른 수단으로 자금을 조달하여 직접 전환사채를 매수하려면, 이미 발행되어 있는 전환사채의 조기상환에 적용될 이자보다 더 큰 비용을 지불하여야만 했다. 이처럼 청구법인은 기존 발행한 전환사채의 상환에 해당하는 콜옵션을 직접 행사할 자금 여력이 전혀 없었다.

  <표> 청구법인의 자본시장 자금조달 내역 및 청구법인의 자금 사정에 관한 자료(생략)

   (3)뿐만 아니라, 청구법인이 어떻게든 콜옵션 행사에 필요한 전환사채 매수 자금을 조달하였다고 하더라도, 청구법인은 그 전환사채를 주식으로 전환할 수 없었다. 청구법인이 전환권을 행사할 경우 취득하는 주식은 청구법인 입장에서 ‘자기주식’에 해당하고, ｢상법｣ 제341조 제1항에 따라 주식회사는 배당가능이익의 한도 내에서만 자기주식을 취득할 수 있는데, 청구법인은 계속된 □□업의 불황으로 실적이 악화되어 쟁점콜옵션 행사기간 동안 배당가능이익이 없었다.

    <표> 연도별 배당가능이익(생략)

   (4)이와 같이 청구법인은 쟁점콜옵션을 행사하여 전환사채를 매수할 자금 여력이 없었을 뿐만 아니라, 설사 그 전환사채 매수자금을 마련했다 하더라도 배당가능이익이 없어 매수한 전환사채상의 전환권을 행사할 수 없었다. 청구법인에 있어서 쟁점콜옵션의 행사는 이미 발행한 전환사채를 조기상환하는 의미밖에 없는 것이다. 결국 통지관서가 산정한 분여이익은 원천적으로 청구법인에 귀속될 수 없었던 것이므로, 이를 청구법인이 특수관계인에게 분여하거나 그로써 과세소득을 부당하게 감소시키는 것은 애당초 가능하지 않다.

 4)유사한 사안에 대한 대법원 판례에 비추어 보더라도 청구법인의 특수관계인에 대한 이익 분여는 성립할 수 없다.

  가)콜옵션 행사에 의한 전환사채 매수는, 사채권자 입장에서 보면 전환사채를 조기상환 받는 것과 동일하다. 따라서 콜옵션이라고 하지 않고 ‘사채권자에게 정해진 가격으로 조기상환을 청구할 수 있고 사채권자는 이에 응하여야 한다’는 내용의 ‘조기상환청구권’으로 구성할 수도 있다.

  나)과거 과세관청은 전환사채 발행법인이 아닌 그 최대주주가 조기상환청구권을 행사하여 전환사채를 양수한 다음 전환권을 행사함으로써 지분율을 초과하는 주식을 취득하여 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세한 적이 있다. 그러나 대법원은 조기상환청구권부 전환사채 관련 일련의 행위들을 사업상 목적 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위하여 비정상적으로 이루어진 행위라고 볼 수 없다고 판단하고 증여세 과세를 취소하였다(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270 판결, 이하 “HHHH사건”이라 한다).

  다)HHHH사건의 사실관계를 보면, 코스닥상장법인 ‘HHHH㈜(이하 “HHHH”라 한다)가 특수관계 없는 사채인수인에게 전환사채를 발행하면서 그 인수계약에서 ‘발행회사 및 발행회사의 최대주주이자 대표이사인 갑은 1년 6개월 내에 사채인수인에게 조기상환을 요청할 수 있고 사채인수인은 발행액의 70% 한도 내에서 반드시 응하여야 하고 조기상환액은 원금에 연리 10%를 적용한 이자를 가산한 금액으로 한다’고 약정하였다. 그에 따라 갑은 조기상환권을 행사하여 발행된 사채의 70%를 양수한 후에 전환권을 행사하여 주식을 취득하였다. 과세관청은 갑이 지분율을 초과하여 인수․취득한 부분에 대하여 주가와 전환가격의 차액 상당을 증여이익으로 하여 증여세를 과세하였다.

  라)대법원은 발행회사에 사채를 발행해야 할 사업상의 목적이 있었던 점, 사채인수인과 발행회사 및 대주주 쌍방에게 조기상환청구권을 부가할 이점이 있었던 점, 전환가격이 법규에 따라 객관적으로 결정된 점, 투자위험의 감수와 사채 발행을 통한 자금 조달 및 경영개선 노력 등에 의한 주가 상승 결과 전환이익이 발생한 점 등을 들어 사업상 목적이 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위하여 비정상적으로 이루어진 행위로 볼 수 없다면서 증여세 부과처분을 전부 취소하였다.

  마) 특히, 대법원은 HHHH도 조기상환청구권을 가지고 있었던 점과 관련하여 대주주의 조기상환청구권 행사 당시 HHHH의 자금 사정이 어려웠던 점을 고려하여 HHHH가 조기상환청구권을 사실상 포기한 것이 부당하지 않다고 판단하였다.

  바)HHHH사건을 이 건과 비교해 보면, HHHH사건의 조기상환청구권은 쟁점콜옵션과 구조상 동일하다. HHHH사건에서는 전환사채 발행 당시에 그 인수계약서에 ‘발행회사 및 대주주’가 조기상환청구권을 행사할 수 있다고 규정되어 있어서 ‘발행회사 및 발행회사가 지정하는 자’라고 약정한 이 건과 차이가 있는데, 권리 행사 시점에서 보면 HHHH사건에서도 발행회사가 조기상환청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 직접 행사하지 않고 대주주가 행사하도록 하였다는 점에서 이 건과 다르지 않다. 그런데 HHHH사건에서 과세관청은 발행회사의 권리 포기가 있음에도 부당행위계산 부인으로 과세하지 않았고 다른 주주로부터 대주주에게 부가 무상이전된 것으로 보아 대주주가 주식 전환 시에 지분율을 초과하여 얻은 이익에 대하여 증여세를 부과하는 방식으로 과세하였는데, 대법원은 그마저도 조세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위하여 비정상적으로 이루어진 행위, 즉 부당행위계산으로 볼 수 없다고 판단하였다.

  사)통지관서는 AAA등이 각자의 지분율 한도 내에서 콜옵션을 행사하여 지분율을 초과하여 얻은 이익이 없기 때문에 청구법인에 대하여 부당행위계산 부인 규정에 의한 법인세를 부과한 것으로 보인다. 그러나 위와 같이 HHHH사건에서 애당초 과세관청이 발행법인에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하지 않은 점, 대법원이 발행법인은 자금이 부족하여 직접 조기상환청구권을 행사하지 못하였으므로 자신의 권리를 포기하여 대주주에게 이익을 취득하게 한 것이 아니라고 판단한 점에 비추어 볼 때, 이 건에서도 직접 전환사채를 매수할 수 없었던 청구법인에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 법인세를 과세할 수 없다.

 5)통지관서가 주장하는 분여이익은 실제로 매수인에게 실현된 이익이 아니라는 점에서 과세대상이 될 수 없다.

  가)통지관서는 콜옵션 행사일의 주가와 전환가격의 차이를 분여이익으로 하여 과세하였는데, 그와 같이 계산되는 분여이익 금액은 언제 콜옵션 행사를 통지하였는지, 그 통지가 언제 사채권자에게 도달하였는지에 따라 달라질 뿐만 아니라, 주가는 여러 요인에 의하여 수시로 변동하므로 정당한 과세기준이 될 수 없다. 비록 콜옵션 행사통지가 도달한 날 주가 기준으로는 특정한 이익 금액으로 계산된다고 하더라도, 사채로 보유하는 기간 동안 주가가 변동하여 전환사채 매수인이 전환사채를 주식으로 전환할 때에 실제로 실현되는 이익은 통지관서가 과세한 분여이익 금액과 달라질 수 있다.

  나)나아가 전환사채 매수인은 매수한 전환사채를 주식으로 전환하지 않고 사채로 보유하면서 원리금을 상환받을 수도 있는데, 이때에 발행법인의 지정에 의하여 매수인에게 궁극적으로 귀속되는 이익은 통지관서가 분여이익으로 계산한 금액이 아니라 보유기간 동안의 사채 이자에 불과하게 된다. 즉, 통지관서가 주장하는 분여이익은 미실현이익으로서 과세대상이 될 수 없다.

  다)또한 통지관서 과세 논리 하에서 쟁점전환사채에서는 ‘이익’이 발생하였지만, 청구법인이 이후 추가 발행한 ▹회차 전환사채에서는 콜옵션 행사일의 주가보다 전환가격이 더 커서 ‘손실’이 발생하였는데, 이러한 경우에는 그 손실을 별도로 과세소득에서 차감하지 않는다는 점에서 과세 논리상의 일관성이 없다.

   <표> ▹회차 전환사채 관련 콜옵션 행사 내역(생략)

  라)이와 같이 통지관서가 주장하는 분여이익은 실제로 매수인에게 실현된 확정적 이익이 아니라는 점에서 과세대상이 될 수 없다.

다.청구법인이 AAA등을 전환사채 매수인으로 지정한 행위에는 경제적 합리성이 있다.

 1)부당행위계산 부인은 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용될 수 있다.

  가)｢법인세법｣ 제52조의 부당행위계산 부인은 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용될 수 있으며(대법원 2012.11.29. 선고 2010두19294 판결 등 참조), 특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래도 부당행위계산이 될 수 있고 그 거래를 통해 특수관계인이 경제적 이익을 얻었다고 하더라도 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 행위라고 할 수 없다면 부당행위계산 부인 대상에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2020.12.10. 선고 2017두35165 판결 등 참조).

  나)경제적 합리성 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2012.11.29. 선고 2010두19294 판결 등 참조).

  다)한편, 납세의무자는 경제활동을 할 때에 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며(대법원2001.8.21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐만 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 하나의 행위 또는 거래라고 쉽게 단정하여 과세대상으로 삼을 수 없다(대법원 2017.12.22. 선고 2017두57516 판결 등 참조).

  라)따라서 청구법인이 AAA등을 매수인으로 지정한 행위에 경제적 합리성이 있다면, 부당행위계산 부인에 의한 과세는 위법하다.

 2)청구법인이 콜옵션 행사로 전환사채를 직접 매수하지 않은 데에는 경제적 합리성이 있다.

  가)청구법인은 자금 여력이 없어 전환사채를 직접 매수할 수 없었다.

   (1)앞서 설명한 바와 같이 청구법인은 2009년 글로벌 금융위기로부터 시작된 □□업계의 불황으로 □□사들의 대규모 구조조정이 이루어지면서 주업인 □□ 제조업의 실적이 악화되어 2017, 2018년 대규모 영업손실을 기록하였다. 청구법인은 불황을 타개할 새로운 성장동력을 확보하기 위하여 2017년말 DDDD㈜을 인수하였는데, 인수 초기 고정비용이 증가함에 따라 2019년에도 영업손실을 기록하게 되었다.

   (2)청구법인은 3년 연속 적자 발생으로 인하여 운영자금이 부족하게 되면서 거래은행을 통한 차입을 시도하였으나, 주거래은행은 물론 거래 중인 모든 은행으로부터 추가 차입은 불가하다는 통보를 받았다. 더 정확하게는, 추가 차입은 고사하고 신용등급 하락으로 기존 대출도 상환 압박을 받게 되었다. 당시 은행들은 □□업체들에 대한 대출이 부실로 이어짐에 따라 □□업종 전체에 대한 대출을 중단, 축소하는 상황이었던 데다가 청구법인의 실적도 악화일로를 걷고 있어 은행을 통한 추가 차입은 꿈도 꿀 수 없는 상황이었다.

   (3)청구법인은 부득이 자본시장으로 눈을 돌릴 수밖에 없었고 그 결과 쟁점전환사채를 발행하게 되었다. 전환사채는 주식으로 전환가능성이 있어 지분가치에 영향을 미칠 수 있는 단점이 있지만, 신용도가 떨어져 은행권 차입이 불가능했던 청구법인 입장에서는 다른 선택의 여지가 없었다.

   (4)쟁점전환사채 발행 후 2019.*월말 *회차 전환사채 콜옵션 행사기한이 다가왔는데, 청구법인은 여전히 자금 부족에 시달리고 있어 직접 콜옵션을 행사할 수 없었다.

   (5)한편, 청구법인은 극심한 □□업 불황으로 본업인 □□ 사업에서 그야말로 한치 앞을 가늠할 수 없는 위기를 겪고 있던 가운데, □□업 불황에서 벗어나기 위하여 ▽▽ 분야에서 축적한 기술력을 기반으로 2019년 ◇◇◇사업 진출을 추진하였다. 2019년 ▷▷▷▷로부터 ◇◇◇ 공급을 요청받았는데, ▷▷▷▷는 청구법인의 연속적인 적자와 재무능력(유동성)에 대하여 심각한 우려를 표명하였다. 청구법인이 전환사채를 발행하여 유동성을 즉각 보충할 수 있다고 설득하자, ▷▷▷▷는 ***억원의 전환사채를 발행하여 그 자금을 공사대금 담보로 은행에 예치할 것을 요구하였다. ◇◇◇ 수주가 절실했던 청구법인으로서는 ▷▷▷▷의 요구를 수용할 수밖에 없었다. 이에 공급계약서에 전환사채를 발행하여 공사종료 시까지 은행에 예치해둘 것을 청구법인의 의무사항으로 명시하였고, 그에 따라 ▹, ▹회차 전환사채 ***억원을 추가 발행하여 은행에 예치하였다.

   (6)약 1년 정도 후 **회차 전환사채 콜옵션 행사기한이 도래하였지만, 위와 같이 ▹, ▹회차 전환사채 발행대금 전액을 담보로 제공하여 남은 자금이 없었고, 엎친데 덮친 격으로 2020년초 코로나19 유행으로 경기가 더 악화되면서 자금 사정은 개선되지 못하였다. 청구법인은 **회차 전환사채 콜옵션에 대하여도 자금 여력이 없어 직접 행사하지 못하였다.

   (7)청구법인은 이후 DDDD㈜ 지분 인수를 위하여 ***억원 규모의 ▹회차 전환사채를 추가 발행하였다. 2020년 결산은 확정되지 않은 상태라 2017년부터 2019년까지 영업손실이 발생한 재무제표로 대출 심사를 받을 수밖에 없어 역시 은행에서는 대출이 되지 않았다.

   (8)청구법인은 2019년부터 착수한 ◇◇◇사업 시설을 구축하기 위하여 202*.*월 ***억원 규모의 전환사채 발행과 ***억원 규모의 제3자(◎◎◎) 배정 유상증자를 예정하고 있다. 특히, 본 유상증자로 인하여 청구법인의 최대주주는 AAA등 및 특수관계인들에서 ◎◎◎로 변경될 예정이다.

   (9)이와 같이 청구법인은 쟁점전환사채를 발행한 후에도 추가로 전환사채를 발행할 만큼 자금 부족을 겪고 있고, 현재까지 지속적으로 자금이 필요한 상황이다. 쟁점콜옵션은 사채권자에게 콜옵션 행사가격, 즉 사채권면액에 4～8% 이자를 가산한 금액을 지급하고 전환사채를 매도할 것을 청구할 수 있는 권리로, 청구법인 입장에서 사채의 매수란 사채를 상환하는 것이었고, 전환사채를 추가로 발행하는 상황에서 이미 발행되어 있는 전환사채의 상환은 엄두도 낼 수 없었다. 만약 청구법인이 직접 전환사채를 매수할 여력이 있었다면, 애당초 전환사채를 추가 발행하지 않았을 것이다. 청구법인의 자금 사정에 비추어 보면, 청구법인이 직접 콜옵션을 행사하지 않은 데에는 경제적 합리성이 있다.

  나)설령 청구법인이 콜옵션 행사로 전환사채를 직접 매수한 상황이었다고 가정하더라도, 자기주식 취득에 필요한 배당가능이익이 없어 이를 주식으로 전환할 수 없었다.

   (1)쟁점콜옵션은 전환사채를 시가보다 낮은 행사가격에 매수할 수 있는 권리이므로, 그 가치는 전환사채의 시가가 높을수록 커지게 된다. 그런데 전환사채의 시가는 일반사채의 가치와 전환권의 가치로 구성되므로, 쟁점콜옵션 행사이익은 그 행사로 취득한 전환사채를 주식으로 전환할 때에 실현된다. 애당초 전환사채를 주식으로 전환할 수 없다면, 콜옵션을 행사할 실익이 없는 것이다.

   (2)전환사채를 발행한 법인이 그 전환사채를 매수하는 것은 배당가능이익이 없어도 가능하지만, 매수한 전환사채상의 전환권을 행사하여 주식을 취득하는 것에는 ｢상법｣상 자기주식 취득 제한 규정이 적용된다. 상법 제341조 제1항은 주식회사는 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 자본금, 준비금 등을 뺀 금액, 즉 배당가능이익 내에서만 자기주식을 취득할 수 있도록 하고 있다. 따라서 콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득하더라도 그 전환사채상의 전환권을 행사하여 취득할 자기주식 총액만큼의 배당가능이익이 없다면, 콜옵션을 행사할 실익이 없고, 나아가 이를 행사하지 않은 것이 경제적 합리성 없는 부당행위라 할 수도 없다.

   (3)청구법인은 쟁점콜옵션 행사가능기간 동안 자기주식 취득에 필요한 배당가능이익이 전혀 없었으며, 청구법인이 콜옵션을 행사하여 전환사채를 직접 취득하였더라도 배당가능이익이 없어 그 전환사채를 주식으로 전환할 수 없는 상황이었으므로, 청구법인 입장에서 전환사채 매수는 단지 사채를 조기상환하는 의미밖에 없었다. 그런데 청구법인은 전환사채를 추가 발행할 만큼 계속 자금이 부족해서 조기상환할 여력이 없었고, 전환사채를 상환하지 않더라도 표면이자율이 0%여서 이자비용 부담이 없었으며, 청구법인이 콜옵션을 행사하여 전환사채를 직접 취득할 경우의 사채 매수가격보다 콜옵션 행사기간 후에 사채권자가 조기상환청구하는 가격이 낮아서 자금 여력이 있다면 콜옵션 행사를 하지 않고 사채권자의 조기상환청구를 기다리는 것이 더 유리하였으므로, 청구법인이 조기상환 의미밖에 없는 전환사채 매입을 할 실익이 없었다.

   (4)뿐만 아니라, 발행법인이 배당가능이익이 있더라도 자기가 발행한 전환사채의 전환권을 행사하여 자기주식을 취득할 수 있는지에 관하여, 학계에서는 발행법인의 전환사채 취득은 제한 없이 가능하지만 그 전환사채상의 전환권을 행사하는 것은 자기주식 취득 제한 취지상 불가능하다고 해석하고 있다. 이러한 해석에 따르면, 발행법인에게 부여된 콜옵션은 굳이 배당가능이익을 따지지 않더라도 애당초 일반사채의 조기상환청구권의 의미밖에 없음이 더욱 분명하다.

    <표> 주석 상법 중 발췌(생략)

 3)청구법인이 AAA등을 정하여 전환사채를 매수하도록 한 데에도 경제적 합리성이 있다.

  가)쟁점콜옵션 계약은 발행주관사를 통하여 모집된 특수관계 없는 상대방들과 합의된 것이다.

   (1)부당행위계산 부인 규정은 법인과 특수관계인 간의 거래를 적용 대상으로 하므로, 특수관계인 외의 자와의 거래에는 적용될 수 없다.

   (2)청구법인이 AAA등을 콜옵션을 행사할 자로 지정한 것은 쟁점콜옵션 계약에서 콜옵션 행사자를 ‘발행회사 및 발행회사가 지정하는 자’라고 정한 규정에 근거하여 지극히 정상적으로 이루어진 것이다.

   (3)쟁점콜옵션 계약은 발행주관사를 통하여 청구법인과 특수관계가 없는 다수의 사채권자들 간에 체결된 것이므로, 그와 같이 특수관계인 외의 자와 합의로 결정된 계약 조건대로 이행한 거래 역시 특수관계인과 거래로 보아 부당행위계산 부인 대상이 될 수는 없다.

  나)대주주를 매수인으로 지정하는 방식의 콜옵션 행사는 자본시장 관행상 이례적이지 않다.

   (1)이 건과 같은 조건의 콜옵션부 전환사채는 최근 자본시장에서 빈번하게 발행되고 있다. 2021년 금융위원회 보도자료에 따르면, 2020년 발행된 전환사채 중 약 87%가 콜옵션 조건부로 발행되었고, 청구법인이 쟁점전환사채를 발행할 당시인 2018년과 2019년 ◁◁, □□업종에서 발행된 전환사채들은 평균적으로 39%의 콜옵션 행사한도 조건으로 발행되었다. 그리고 콜옵션은 대부분 대주주에 의하여 행사되고 있다. 콜옵션부 전환사채의 발행과 대주주의 콜옵션 행사가 자본시장 내에서 관행적으로 빈번하게 이루어지고 있는 이유는 발행회사와 대주주는 물론 투자자에게도 장점이 있기 때문이다.

   (2)발행회사와 대주주 입장에서 전환사채는 향후 주가 상승 시에 주식으로 전환하여 이익을 얻을 수 있으므로 금융권 대출보다 이자비용이 낮지만 전환권이 행사되면 주식수가 증가하여 지분가치가 희석되는 단점이 있다. 콜옵션을 부가하여 발행법인이나 대주주가 이를 행사하면, 낮은 비용으로 자금을 조달하면서도 경영상의 제한을 최소화할 수 있는 이점이 있다.

   (3)투자자 입장에서는 장래 주가가 상승할 것이 확실하다면 인수한 전량을 주가 상승 시까지 보유하는 것이 유리하겠지만 주가 변동을 예측할 수 없으므로, 위험을 최소화하는 차원에서 콜옵션 조건을 부가하여 비교적 빠른 시일 내에 직접 조기상환청구(풋옵션 행사)하는 것보다 높은 수준의 확정적 수익을 확보할 수 있다. 대부분의 전환사채는 기관투자자가 인수하는데, 통상 장기 보유를 하지 않는 기관투자자가 전환사채를 많이 보유하고 있는 경우 그 전환사채가 장래 주식으로 전환되어 유통시장에 대량으로 나올 가능성이 있어 주가가 하방압력을 받게 되는 이른바 ‘오버행(잠재적 매도 대기 물량) 이슈’가 있어 일부를 타인에게 매도하여 오버행 이슈를 해소하는 것이 나머지 보유분에 대한 수익성을 높일 수 있다. 특히, 보유 주식을 매도할 가능성이 낮은 대주주가 전환사채를 매수하는 경우 전환사채 발행으로 인한 오버행 이슈가 해소되므로, 사채권자는 대주주가 전환사채 일부를 매수해주는 것을 선호하는 경향이 있다.

   (4)또한, 투자자는 대주주를 매수인으로 지정하여 전환사채를 매수하도록 함으로써 주가 상승 시에 이익을 얻을 기회를 줌과 동시에 대주주의 책임 경영을 유도할 수 있다. 전환사채 인수계약에서 경영임대차, 경영권의 양도, 최대주주의 변경을 기한이익 상실 원인사유로 규정하고, 최대주주 및 특수관계인의 지분 매각을 제한하는 것도 대주주가 일정 부분 콜옵션을 행사하도록 하는 것과 같은 취지이다.

   (5)한편, 금융위원회는 2021.12월 ｢증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정｣을 개정하여 최대주주 등의 콜옵션부 전환사채의 콜옵션 행사 한도를 최대주주 등 지분율 한도 내로 제한하였다. 금융위원회는 보도자료에서 전환사채가 신용도가 상대적으로 낮은 기업의 자금조달 통로인 점을 감안하여 콜옵션부 전환사채를 지분율 확대에 악용하는 것을 막기 위해 콜옵션 행사 한도를 제한할 뿐 콜옵션 조건 부여 자체를 금지하는 것이 아니라고 밝힌 바 있다.

   (6)이와 같이 콜옵션이 부가된 전환사채를 발행하고 발행법인이 대주주를 매수인으로 지정하는 것은 특수관계 없는 발행법인과 투자자의 이해관계가 일치하여 자본시장에서 관행적으로 이루어지고 있으며, 최대주주 등의 지분율 한도 내에서 합법적으로 허용되고 있다.

   (7)청구법인은 특수관계 없는 대표주관사의 제안에 따라 발행조건을 결정하였고, 역시나 특수관계 없는 다수의 사채권자를 모집하여 발행하였다. 만약, 대주주 등 특수관계인에게 분여할 목적으로 콜옵션 조건을 붙인 전환사채를 발행한 것이라면, 특수관계 없는 다수의 사채권자가 애당초 투자하지 않았을 것이다. 또한 청구법인은 대주주의 콜옵션 행사 한도가 법령상 최대주주 등 지분율 한도 내로 제한되기 전이었음에도 최대주주 및 특수관계인 합산 지분율보다 낮은 “30%”를 콜옵션 행사한도로 정하고 이를 준수하였다는 점에서 전환사채의 콜옵션 조건을 악용한 것도 아니다.

  다)청구법인은 콜옵션을 행사하여 대주주 외의 제3자를 매수인으로 지정할 수 없었다.

   (1)청구법인은 코스닥상장법인으로, AAA등을 포함한 대주주 및 특수관계인을 제외하고 다수의 소액주주들로 구성되어 있다. 콜옵션을 행사하여 제3자를 지정하려면, 그 지정인에게 전환사채 원리금에 해당하는 자금이 필요한데, 현실적으로 소액주주들 중에서 거액의 전환사채를 매수할 의사와 능력이 있는 자를 찾을 수 없었다. 청구법인은 이미 *회차 전환사채 발행 후 **회차 전환사채 발행 전인 2018.*월 약 ***억원 규모의 주주배정 유상증자를 한 터라 추가로 소액주주들에게 투자를 요구할 수도 없었다.

   (2)앞에서 본 대로 전환사채 인수계약에서 최대주주의 변경 등을 기한이익 상실 원인사유로 규정하고, 최대주주의 지분(5% 이상)을 매각하는 경우 사채권자의 사전 동의를 받도록 규정하는 등 사채 발행 당시의 대주주가 경영권을 유지할 것이 전환사채 인수계약의 조건이 되어 있었으므로, 청구법인은 기존 주주 외의 제3자를 콜옵션 행사자로 지정할 수도 없었다.

   (3)한편, 만약 청구법인에 전환사채 발행금액만큼의 거액을 투자할 제3자가 있었다면, 전환사채를 발행하지도 않았을 것이다.

 4)통지관서가 주장하는 분여이익은 청구법인이나 AAA등이 통제할 수 없는 대외적 요인에 의한 주가 상승으로 발생한 것이다.

  가)통지관서는 콜옵션 행사일의 ‘주가’와 ‘전환가격’의 차액을 청구법인이 AAA등에게 분여한 이익으로 보았다.

  나)그런데 분여이익 금액을 결정하는 요소 중 ‘전환가격’은, 사채발행 당시에는 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣의 위임으로 제정된 ｢증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정｣(금융위원회고시) 제5-22조의 최저가격 제한하에서 사채인수권자와의 합의에 의하여 객관적으로 결정되었고, 사채발행 이후에는 주가 하락에 따라 같은 규정 제5-23조와 전환사채 인수계약에서 정한 바에 따라 하향조정 되었다. 즉, 전환가격은 법규와 특수관계 없는 사채권자와의 합의에 의하여 객관적으로 결정되었고, 청구법인이나 AAA등이 인위적으로 정하지 않았다.

  다) 결국 분여이익의 금액은 청구법인의 주가 상승에 기인한 것인데, 청구법인 주가는 *회차 전환사채 콜옵션 행사기간 동안 평균 **,***원 수준에 머물렀고 **,***원까지 하락하기도 하였다. 콜옵션 행사기간 만료를 앞두고 AAA등이 콜옵션계약에 따라 전환사채를 매수하였지만, 통지관서가 산정한 분여이익이 합계 *억*천만원에 불과한 것은 당시에는 주가가 사채 발행 당시와 비교하여 크게 상승하지 않았기 때문이다.

   라)청구법인은 2017년부터 2019년까지 3년 연속 영업손실을 기록하며 어려움을 겪었지만, 어려움 속에서도 전환사채 발행 등을 통하여 자금을 조달하고 이를 2017년 DDDD㈜ 인수, 2019년 ◇◇◇사업 진출 등 신규 사업에 투자한 결과 불황을 빠르게 회복하여 2020년 상반기 영업이익 전환에 성공하였다. 여기에 더하여 2020.7월 정부의 ‘그린뉴딜 정책’ 발표가 호재로 작용하여 2020.3월에는 **,***원선 아래까지 내려갔던 주가가 2020.7월말 **,***원대로 치솟았고, 2020.10월에는 **,***원선까지 상승하였다. 이러한 불황 극복을 위한 노력과 대외적 호재로 **회차 전환사채 콜옵션 행사기간 주가가 급등하여 과거 주가 하락으로 하향 조정된 상태였던 전환가격과의 차이가 커지게 된 것이다.

    <그림> 청구법인의 주가 변동 및 청구법인의 실적 추이(생략)

   마)이처럼 청구법인의 주가는 전환사채 발행 이후 약 2년 6개월 이상 뚜렷한 등락 없이 지지 부진하다가 2020.7월 ▥▥▥에 대한 국내외적 관심 증가로 청구법인이 추진하고 있던 ◇◇◇ 사업에 대한 기대감이 반영되어 급등하였는데, 이러한 주가 변동은 발행법인이나 AAA등이 예측하거나 통제할 수 있는 사항이 아니었다.

   바)이와 같이 통지관서가 주장하는 분여이익은 전환사채 발행을 통한 자금 조달과 경영개선 노력으로 주가가 상승함에 따라 발생한 것으로, 쟁점전환사채 인수계약과 콜옵션 계약 체결은 장래 주가 상승을 확실하게 예상하거나 AAA등에게 이익을 분여하기 위하여 이루어진 것이 결코 아니다.

 5)청구법인이 AAA등으로부터 별도의 대가를 받지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다.

  가)부당행위계산 부인 규정은 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는바, 옵션과 같이 현재 시점에서 장래의 거래조건을 확정적으로 정하는 거래의 부당행위계산 여부는 그 계약 체결 당시를 기준으로 판단하여야지, 거래의 결과만으로 부당행위계산으로 보아 과세할 수 없다. 가령, 옵션계약 체결 이후 기초자산의 가격(주가) 변동으로 발생한 옵션 행사이익은 위험 감수의 대가이지 일방이 상대방에게 고의적으로 분여한 이익이 될 수 없다.

  나)대법원은 분리형 신주인수권부사채 인수계약 체결 당시에 발행법인의 대주주가 사채인수인으로부터 사채 발행 1년 후 시점에 신주인수권증권을 *억원에 매수하기로 약정하였는데, 그 매매를 예약한 시점에 주가가 상승하여 신주인수권의 가치가 약정 당시보다 상승하였음에도 당초 약정한 *억원으로 신주인수권을 매매한 것을 비정상적이거나 이례적이지 않다고 보았다(대법원 2019.7.25. 선고 2018두33449 판결). 이러한 대법원의 판단은 신주인수권증권 매매 계약상의 2억원이 그 계약 당시가 아닌 ‘1년 후의 가격’으로 정해진 것이어서 이후 주가에 따라 변경될 수 없음을 인정한 것이다.

  다)쟁점전환사채 발행 당시 및 쟁점콜옵션의 행사기간을 기준으로 보면, 청구법인은 추가로 전환사채를 발행할 만큼 직접 쟁점콜옵션을 행사할 자금 여력이 없었다. 이에 청구법인과 사채권자들은 쟁점콜옵션 계약에서 콜옵션 행사자를 ‘청구법인 및 청구법인이 지정하는 자’라고 정한 것이다.

  라)그리고 쟁점콜옵션 계약 체결 당시 전환사채의 전환가격이 당시 주가 수준으로 결정되었기 때문에 통지관서가 주장하는 분여이익은 없다. 따라서 청구법인과 사채권자들은 쟁점콜옵션 계약에서 청구법인이 “지정”만하면 그 지정을 받은 자가 전환사채를 매수할 수 있도록 하고 별도로 청구법인이 콜옵션 행사자를 지정한 데에 대한 대가를 예정하지 않았다. 즉, 계약 당시를 기준으로 보면 청구법인이 별도의 대가 없이 AAA등을 콜옵션 행사자로 지정한 것은 비정상적이거나 경제적 합리성이 없는 비정상적인 행위가 전혀 아니다.

  마)통지관서가 청구법인이 AAA등을 콜옵션 행사자로 지정한 것을 부당행위계산이라고 주장하게 된 이유는 쟁점콜옵션 계약 체결 이후 청구법인의 주가가 상승하였기 때문인데, 이와 같이 계약 체결 이후의 사정은 부당행위계산 부인 판단에 고려할 수 없다. 만약 청구법인 주가가 상승하지 않았더라면, 통지관서는 부당행위계산 부인 규정으로 과세하지도 않았을 것이다.

  바)실제로 ▹회차 전환사채의 경우 202*.*.*. AAA등의 콜옵션 행사가 결정 및 통지되었는데, 그 통지가 도달한 202*.*.*.의 주가는 **,***원으로 당시 전환사채의 전환가격인 *,***원보다 낮아서 통지관서 논리에 따르면 AAA등에게 손실이 발생한 것이다. 이처럼 손실이 발생한 경우에는 세부담을 줄여주지 않으면서 이익이 발생한 경우에만 부당행위계산으로 보아 과세하는 일관되지 않은 과세 논리는 납세자로서는 도무지 납득할 수 없다.

3. 통지관서 의견

가. 청구법인이 발행한 전환사채에 부여된 콜옵션 행사자를 대가를 받지 않고 특수관계인으로 지정한 행위는 경제적 합리성이 결여된 행위이다.

 1)청구법인은 *차례에 걸쳐 전환사채를 발행하면서 콜옵션 행사자를 청구법인과 청구법인이 지정하는 자로 하였으나, *차례 모두 청구법인의 특수관계인인 AAA등을 콜옵션 행사자로 지정하였다.

 2)특히, *회차 전환사채의 경우 청구법인은 전환사채 발행 전에 이미 콜옵션 행사자를 AAA등으로 하여 콜옵션 행사시의 지분율 변동 등에 대해 검토한 바 있다. 이를 통해 청구법인은 전환사채 발행 전부터 콜옵션의 행사자를 특수관계인인 AAA등으로 할 것을 내정한 채 전환사채를 발행한 사실을 알 수 있다.

 3)청구법인은 전환사채 발행 시 대주주를 매수인으로 지정하는 방식의 콜옵션 계약을 하는 이유는 경영권방어 목적이 있고, 자본시장 관행상 이례적이지 않으며, 콜옵션을 기존 지분 이내로 부여하는 것을 관련 법률에서 인정하는 계약에 해당하는 것이라고 주장하나, 그 동안 전환사채는 콜옵션과 리픽싱 기능을 악용하여, 대주주들의 지배력을 늘리거나 편법증여 등의 용도로 사용된 것도 사실이며, 이러한 점들을 보완하기 위해 ｢증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정｣을 개정하기까지에 이르게 된 것이다.

 4)또한 통지관서가 문제시 하는 것은 경영권 방어 목적 등으로 사주일가가 콜옵션을 행사한 것이 아니라, 자산가치가 있고 시가보다 염가에 주식을 취득할 수 있는 콜옵션 행사자를 아무런 대가를 받지 않은 채 무상으로 지정한 행위이다.

 5)청구법인은 전환사채를 취득할 자금이 없고, 설령 청구법인이 콜옵션을 행사하였다고 하더라도 배당가능이익이 없어 자기주식을 취득하지 못한다고 주장하나, 청구법인은 자산가치가 있는 콜옵션을 특수관계인에게 지정 시 콜옵션을 평가하여 대가를 수수하는 것이 합리적인 의사결정이며, 콜옵션으로 취득한 전환사채를 자기주식으로 전환하지 않더라도 취득한 전환사채를 재매각하거나, 후술하는 JJJJ㈜와 같이 전환사채에 부여된 매수청구권만을 특수관계인 또는 제3자에게 매도할 수 있고, 그 경우 프리미엄 대가를 받을 수 있었을 것이다.

 6)또한 주가하락 시 전환사채권자가 행사하는 풋옵션은 청구법인이 부담하게 되어있는 반면, 주가상승 시 청구법인이 행사하여야 할 콜옵션을 특수관계인이 행사하게 하는 것은 경제적 합리성이 결여된 행위이다.

 7)청구법인은 2019년부터 적자에서 흑자로 전환되었으며, 청구법인이 신용평가기관에 제출한 수주전망, 청구법인의 기획감사팀에서 작성한 중장기 시황분석 등으로 보아 청구법인은 주식가치가 상승할 것을 충분히 인지하고 있었다고 봄이 타당하다.

 8)이처럼 주식가치가 상승할 것이 예견된 시점에 엄청난 시세차익이 보장된 콜옵션 행사자를 특별한 이유 없이 대가를 받지 않고 사주 등 특수관계인으로 지정한 것은 경제적 합리성이 결여된 행위로서 부당행위계산부인 대상에 해당한다.

나. 청구법인은 콜옵션 행사자를 특수관계인으로 지정함에 따라 특수관계인은 콜옵션 행사에 따른 이익을 청구법인으로부터 분여 받았다.

 1)청구법인은 콜옵션 행사자를 AAA등으로 지정하였고, 이에 따라 AAA등은 시가보다 현저히 저렴한 가격에 청구법인의 주식을 취득할 수 있었다.

 2)콜옵션은 주가상승 시 주식으로 전환하여 막대한 시세차익을 얻을 수 있는 마치 현금과 같은 자산으로, 청구법인 역시 2019.*월 청구법인이 발행한 사모합작투자회사가 보유중인 EEEE㈜의 지분에 대한 풋옵션과, 2021. *월 청구법인이 발행한 전환사채(▹회차)의 파생요소인 전환권 가치, 콜옵션, 풋옵션을 ◆◆회계법인에 의뢰하여 공정가치로 평가한 바 있다.

 3)세법상 특수관계인 간의 거래에서, 해당 자산은 세법상 시가로 거래되어야 하는 바, 관련예규(서일46014-10358, 2001.10.26.)와 ｢상속세 및 증여세법｣ 제65조 제1항 및 같은 법 시행령 제60조의 규정에 의하면 콜옵션과 같은 조건부권리는 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건 성취의 확실성, 기타 제반 사항을 감안한 적정가격으로 평가하도록 하고 있다.

 4)JJJJ㈜ 역시 2015.11월 발행한 전환사채 2,050억원(콜옵션 40%)에 대해 2016.12월 콜옵션을 행사하여 전환사채를 조기상환함과 동시에 ∇∇∇ 회장 및 ▼▼▼▼㈜에게 상환된 자기전환사채에 대한 매수청구권을 78억원에 유상으로 양도한 바 있다.

 5)청구법인은 콜옵션을 제3자에게 지정하는 것은 새로운 거래가 아니며, 최초 전환사채 인수계약에 기인한 계약내용의 이행일 뿐이라 주장하나, 콜옵션을 제3자에게 지정하는 행위는 사실상 자산가치가 있는 권리를 무상으로 양도한 것과 같은 것으로, 부당행위의 여부를 따지는 그 평가대상인 거래행위는 콜옵션을 제3자에게 지정한 때에 이루어졌다고 할 수 있고, 결국 이 때를 청구법인의 부당행위계산부인 규정의 유형적 행위가 있었는지, 즉 AAA등에 대한 이익의 분여가 있었는지를 판단하는 기준시점으로 보아야 한다.

 6)**∼**천원에 불과하던 청구법인의 주식은 2019년 하반기부터 상승하기 시작하여 2021년말에는 *만원대 초반까지 상승함에 따라 청구법인의 주가와 콜옵션 행사에 따른 전환가는 엄청난 차이를 보이고 있으며, AAA등은 콜옵션 행사로 전환사채를 취득한 후 얼마 지나지 않아 저렴한 전환가격으로 전환권을 행사하여 엄청난 시세차익을 실현하게 된 것이다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

 ①청구법인이 전환사채에 부여된 콜옵션 행사자를 특수관계인으로 지정함으로써 그 행사이익을 분여하였다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것이 부당한지

 ②콜옵션 행사통지일의 주가와 전환가격의 차액을 콜옵션의 시가로 보는 것이 부당한지

나. 관련 법령

 1) 법인세법 제52조【부당행위계산의 부인】

  ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.

  ② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 “시가”라 한다)을 기준으로 한다.

 1-1) 법인세법 시행령 제88조【부당행위계산의 유형 등】

  ① 법 제52조제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

   7의2. 기획재정부령으로 정하는 파생상품에 근거한 권리를 행사하지 아니하거나 그 행사기간을 조정하는 등의 방법으로 이익을 분여하는 경우

   9. 그 밖에 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호부터 제7호까지, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

  ② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항제8호가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계인인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다.

  ③ 제1항제1호ㆍ제3호ㆍ제6호ㆍ제7호 및 제9호(제1항제1호ㆍ제3호ㆍ제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다.

 1-2) 법인세법 시행규칙 제42조의4【파생상품】

  영 제88조제1항제7호의2에서 “기획재정부령으로 정하는 파생상품”이라 함은 기업회계기준에 따른 선도거래, 선물, 스왑, 옵션, 그 밖에 이와 유사한 거래 또는 계약을 말한다.

 1-3) 법인세법 시행령 제89조【시가의 범위 등】(2021.2.17. 대통령령 제31443호로 개정되기 전의 것)

  ① 법 제52조제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.

  ② 법 제52조제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.

   1. ｢감정평가 및 감정평가사에 관한 법률｣에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등은 제외한다.

   2. ｢상속세 및 증여세법｣ 제38조․제39조․제39조의2․제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 ｢조세특례제한법｣ 제101조를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 ｢상속세 및 증여세법｣ 제63조제1항제1호나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, ｢상속세 및 증여세법｣ 제63조제2항제1호․제2호 및 같은 법 시행령 제57조제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다.

 2)상속세 및 증여세법 제65조【그 밖의 조건부 권리 등의 평가】

 ① 조건부 권리, 존속기간이 확정되지 아니한 권리, 신탁의 이익을 받을 권리 또는 소송 중인 권리 및 대통령령으로 정하는 정기금(定期金)을 받을 권리에 대해서는 해당 권리의 성질, 내용, 남은 기간 등을 기준으로 대통령령으로 정하는 방법으로 그 가액을 평가한다.

 2-1)상속세 및 증여세법 시행령 제60조【조건부 권리 등의 평가】

  ① 법 제65조제1항에 따른 조건부 권리, 존속기간이 확정되지 않은 권리 및 소송 중인 권리의 가액은 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 한다.

   1. 조건부 권리는 본래의 권리의 가액을 기초로 하여 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 그 밖의 모든 사정을 고려한 적정가액

 3)상법 제341조【자기주식의 취득】

  ① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

   1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

   2. 제345조제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

 4)상법 제341조의2【특정목적에의한 자기주식의 취득】

  회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

   1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

   2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

   3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우

   4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우

 5)자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의3【자기주식 취득 및 처분의 특례】

  ① 주권상장법인은 다음 각 호의 방법으로 자기주식을 취득할 수 있다.

   1. ｢상법｣ 제341조제1항에 따른 방법

   2. 신탁계약에 따라 자기주식을 취득한 신탁업자로부터 신탁계약이 해지되거나 종료된 때 반환받는 방법(신탁업자가 해당 주권상장법인의 자기주식을 ｢상법｣ 제341조제1항의 방법으로 취득한 경우로 한정한다)

  ② 제1항의 경우 자기주식의 취득가액의 총액은 ｢상법｣ 제462조제1항에 따른 이익배당을 할 수 있는 한도 이내이어야 한다.

다. 사실관계

 1)법인기본사항 등

  청구법인의 법인기본사항 및 2016년 이후 주주현황은 다음과 같다.

   <표> 법인 기본사항 및 연도별 주주 현황(생략)

 2)법인세 신고내역

  청구법인의 2016년 이후 법인세 신고내역 및 연결손익은 다음과 같다.

  <표> 법인세 신고내역 및 연결 손익 및 재무현황(생략)

 3)쟁점전환사채 발행 및 분여이익 계산 내역 등

통지관서가 제출한 심리자료 등에 따르면, 쟁점전환사채 발행내역 등은 다음과 같다.

  가)청구법인의 쟁점전환사채 발행 내역 및 리픽싱 내역은 다음과 같다.

   <표> 전환사채 발행 내역 및 리픽싱 내역(생략)

  나)청구법인은 이사회 결의를 거쳐 AAA등을 콜옵션 양수인으로 지정하고, 콜옵션 행사내용을 사채권자들에게 통지한 것으로 확인된다.

   <표> 쟁점콜옵션 통지내역(생략)

  다)통지관서는 콜옵션 행사통지일의 청구법인 주가와 전환가격의 차액에 AAA등이 전환권 행사로 취득한 주식수를 곱하여 계산한 금액을 청구법인이 AAA등에게 분여한 이익으로 판단한바, 그 내역은 다음과 같다.

   <표> 분여이익 계산내역(생략)

 4)청구법인 주가

  쟁점전환사채 발행일 이후 이사회 결의일(콜옵션 행사자 지정), 콜옵션 행사통지일 및 전환권 행사일의 청구법인 주가는 다음과 같다.

   <표> 청구법인 주가(생략)

 5)통지관서 의견에 대한 청구법인의 항변

  가)콜옵션부 전환사채를 이용하여 대주주의 지배력을 늘리거나 편법증여를 한 일부의 사례에 빗대어 청구법인의 전환사채 발행이 처음부터 특수관계인에게 이익을 분여할 목적으로 이루어진 부당행위계산이라는 통지관서 의견에 대하여

   (1)어떤 행위가 부당행위계산에 해당되는지는 거래 행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래 행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 것인지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1997.5.28. 선고 95누18697 판결 등 참조).

   (2)대법원은 HHHH사건에서 법인이 전환사채를 발행하여 자금을 조달하여야 할 사업상의 목적이 있음을 인정하여 대주주에게 이익을 증여하기 위한 비정상적인 행위라고 볼 수 없다고 판단한 바 있는데, 이는 전환사채가 이익분여 수단이기 이전에 신용등급이 낮은 기업이 낮은 금리로 자금을 조달할 수 있는 수단이라는 점을 존중한 것이다.

   (3)청구법인은 전환사채를 발행하여 자금을 조달할 사업상의 목적이 분명히 존재하였고, 투자자의 요구에 의하여 콜옵션이 부가된 전환사채를 발행하였다. 실제로 청구법인은 콜옵션부 전환사채를 통하여 시의적절하게 자금을 조달함으로써 불황에서 벗어날 수 있었다. 따라서 청구법인이 쟁점전환사채를 발행할 사업상의 목적이 분명하다는 점에서 콜옵션부 전환사채를 사업상의 목적 없이 특수관계인에 대한 이익 분여에 악용한 사례들과는 구별되어야 한다.

  나)청구법인이 2019년부터 흑자 전환되었고, 신용평가기관에 제출한 수주 전망, 중장기 시황분석 등에 비추어 주가 상승을 예상하고 쟁점전환사채를 발행하였다는 통지관서 의견에 대하여

   (1)청구법인이 *회차 전환사채를 발행한 2017.*월경 주가는 **천원 정도였고, **회차 전환사채를 발행한 2018.*월경에는 그보다 30% 이상 하락한 **천원 선이었다. □□업황의 불황이 계속되고 신규 사업 성과가 아직 저조함에 따라 청구법인 주가는 **회차 콜옵션 행사기한을 두달 여 남겨둔 2020.*월까지 하락 추세가 지속되었으며, 2020.*월 이후의 주가 상승은 정부의 그린뉴딜 정책이라는 외부적인 요인에 의한 것으로 청구법인 측이 예상할 수도 통제할 수도 없는 것이었는데, 이마저도 ◇◇◇사업의 성장 가능성을 선반영한 것이었다. 따라서 청구법인의 쟁점전환사채 발행 당시 실적으로는 향후의 주가 상승을 예상할 수 없었다.

   (2)통지관서가 언급한 LLLL 작성의 평가보고서와 청구법인이 LLLL에 제출한 의견서는 2020.*.*. 발행된 ▹회차 무기명식 이권부 무보증 사모사채에 관련된 것으로 쟁점전환사채와는 전혀 관련이 없다.

    (가)청구법인은 2020년초 자체적인 자금 조달에 한계가 있어 신용보증기금이 발표한 ‘유동화회사보증제도’를 활용하고자 하였으나, 2019년 결산 기준으로 지원요건인 회사채 평가등급 “○○”에 미달하는 상태였다. 청구법인은 회사채 발행을 위해서 신용도 상승이 절실하였으므로, LLLL에 신용도 평가를 의뢰하면서 이례적으로 CFO의 의견서까지 제출하였다. 그러나 LLLL는 □□업황 회복과 ◇◇◇사업의 수주 증가로 인한 외형 확대는 인정하면서도 EEEE㈜의 적자와 높은 부채비율을 이유로 “○○”로 평가하였고, 청구법인은 자금조달이 더욱 어려워질 것을 우려하여 평가결과 비공개를 요청하였다. 청구법인은 2020년 상반기 흑자 전환하면서 MMMM에 신용평가를 요청하여 지원요건인 “○○”등급을 받아 2020.*.*. 신용보증기금의 보증을 받아 제▹회 회사채를 발행할 수 있었다.

    (나)이와 같이 통지관서가 언급한 청구법인이 LLLL에 제출한 의견서는 유동화회사보증을 받기 위해서 청구법인 입장에서 사업 전망을 긍정적으로 평가하여 작성한 것이고, LLLL의 보고서는 결과적으로 청구법인의 성장 전망을 부정적으로 평가한 것이므로, 이를 이유로 쟁점전환사채 발행 당시에 주가 상승을 예상할 수 있었다는 통지관서의 주장은 부당하다.

  다)청구법인이 쟁점전환사채를 발행하기 전부터 콜옵션 행사자를 AAA등으로 지정하기로 결정하였다는 점에서 쟁점전환사채 발행이 AAA등에게 이익을 분여하기 위하여 이루어졌다는 통지관서 의견에 대하여

   (1)통지관서가 인용한 청구법인의 내부문서를 보면, 30% 콜옵션을 행사할 경우 최대주주(AAA 등)의 지분율은 **.**%에서 **.**%로 3.56%p 하락할 것으로 예상되었는데, 이는 청구법인이 대주주를 콜옵션 행사자로 지정하더라도 대주주에게 지분가치 희석이라는 손해가 발생함을 의미한다. 더욱이 *회차 전환사채 발행 당시 청구법인은 처음으로 영업손실이 발생할 만큼 불황이 심화되는 상황이라 주가 상승을 쉽사리 예측할 수도 없었다. 실제로 *회차 전환사채의 경우 콜옵션 행사기간 동안 주가는 전환가격과 차이가 크지 않았고, 전환가격보다 낮은 경우도 있었다. 즉, 쟁점전환사채 발행 당시 청구법인이 대주주를 콜옵션 행사자로 지정하는 것은 대주주에게 손해가 되는 상황이었다.

    <표> 콜옵션 행사가능일의 전환가격과 주가 비교(생략)

   (2)이를 통하여 전환사채를 콜옵션 30% 행사 조건으로 발행하도록 요구한 것은 청구법인이나 대주주가 아니라 전환사채 거래의 다른 당사자인 사채권자임이 확인된다. 전환사채 투자자는 사채로서의 이자수익을 적게 얻더라도 주가 상승에 따른 전환이익을 기대하고 전환사채에 투자한다. 당시 자본시장에서 널리 활용된 전략은 발행회사 측에 일정 한도의 콜옵션을 부여함으로써 책임경영을 유도하는 것이었다. 사채권자는 콜옵션을 부여한 부분에 대한 전환이익은 포기하여야 하더라도, 나머지 보유분에 대하여는 전환이익을 얻을 가능성이 높아지므로, 전체적인 투자 수익을 극대화하는 방안인 것이다.

   (3)통지관서는 주가 하락 시에는 청구법인이 사채권자의 풋옵션 행사에 따른 의무를 부담하여야 하고 주가 상승 시에는 청구법인의 특수관계인(대주주)이 콜옵션을 행사하게 하는 것은 경제적 합리성이 없다고 지적하는데, 이러한 거래조건은 대주주가 아닌 사채권자의 필요에 의해서 실행된 것이다. 사채권자는 대주주에게 일부 전환사채에 대한 전환권 행사 기회를 부여함으로써 대주주가 주가가 상승하는 방향으로 청구법인을 경영하도록 유도하면서, 주가가 하락하면 풋옵션을 행사하여 손실을 제한하도록 거래조건을 설정한 것이다. 이처럼 사채권자에게 유리한 조건으로 쟁점전환사채가 발행될 수밖에 없었던 것은, 청구법인이 당시 반드시 자금을 조달하여야만 하는 궁박한 상황이었기 때문이다.

   (4)실제로 AAA등은 취득한 전환사채를 주식으로 전환하기는 하였지만, 그 주식을 매각하지 않고 현재까지 계속 보유하고 있다. 또한 ▹회차 전환사채의 경우 2022.*.*. 콜옵션 행사 당시 주가가 전환가격보다 낮아서 마이너스 프리미엄이 발생하는데도 전환사채를 매수한 것이나, 2022.*월로 예정되어 있던 제3자 배정 유상증자 신주가 시가보다 할인된 가격으로 발행하는 조건이어서 전환가격이 하향 조정될 가능성이 있음에도 이전 회차와 마찬가지로 전환사채 매수일부터 약 20일경 후인 2022.*.*. 매수한 전환사채를 주식으로 전환한 것 역시 AAA등의 콜옵션을 통한 전환사채 매수는 개인적 이익을 취하기 위한 것이 아니라, 청구법인의 자금 조달을 위하여 오히려 개인적 손해를 감수한 것이며, 일부 전환이익을 얻은 것은 대외적 요인으로 주가가 상승함에 따른 부수적인 이익임을 의미한다.

   (5)이와 같이 쟁점전환사채는 대주주에게 이익을 분여하기 위하여 콜옵션 30% 행사 조건으로 발행된 것이 아니라, 앞에서 본 대로 반드시 자금을 조달하여야 했던 궁박한 상황에서 대주주가 지분 가치 희석이라는 손해를 감수하면서 투자자들의 요구를 수용한 결과이다.

  라)청구법인이 현금과 같은 경제적 가치가 있는 콜옵션을 AAA등이 행사하게 하면서도 대가를 받지 않은 것이 부당하다는 통지관서 의견에 대하여

   (1)전환사채의 기본 구조에 따르면, 전환사채는 일반사채와 전환권이 결합되어 있는 복합금융상품으로, 주가가 전환가격보다 상승하면 전환권의 가치가 상승하고 반대로 주가가 전환가격보다 하락하면 전환권의 가치는 영(0)으로 고정된다. 기본적으로 전환사채에 내재되어 있는 전환권은 전환사채를 보유한 사채권자에게 귀속되고, 사채권자가 전환사채를 매각하면 전환권은 매수인에게 이전된다.

   (2)사채권자가 사채 인수 당시 일부의 전환사채를 확정된 가격에 매각하기로 하는 콜옵션계약을 체결하는 경우, 콜옵션 프리미엄은 전환권의 가치(즉 신주를 저가인수할 수 있는 권리의 가치)에 영향을 받게 된다. 계약 체결 당시에는 콜옵션의 프리미엄이 영(0)이지만, 이후 주가가 전환가격보다 상승하면 콜옵션의 프리미엄이 영(0) 이상으로 상승하게 된다. 주가 상승 시 콜옵션 보유자(발행회사가 보유하는 경우는 제외)가 얻게 되는 콜옵션 행사이익은 사채권자, 즉 콜옵션 의무자가 전환사채를 계속 보유하지 않고 이를 타인에게 확정된 가격으로 매각하기로 하는 콜옵션 계약을 체결하였기 때문에 발생한 것이다. 즉, 콜옵션 행사자가 얻은 이익은 근본적으로 사채권자가 포기한 이익이다. 콜옵션 행사자의 이익은 사채권자로부터 이전된 것이지, 발행회사로부터 이전된 것이 아니다.

   (3)발행회사도 콜옵션 계약의 형식상 콜옵션을 직접 행사할 수는 있지만, 콜옵션을 직접 행사하든 하지 않든 발행회사에 귀속되는 이익에는 변동이 없다. 즉, 콜옵션 행사 여부에 따라 발행회사의 과세소득이 달라지지 않는다.

    <표> 발행회사의 권리 행사 여부에 따른 결과 비교(생략)

   (4)또한 발행회사가 콜옵션을 직접 행사하지 않는다고 하여 발행회사의 이익이 타인에게로 이전되는 일은 발행하지 않는다. 발행회사가 콜옵션을 행사할 자를 지정하지 않는 경우와 비교하면, 콜옵션 행사자를 지정하는 것이 발행회사에 이익이고, 지정의 경우 대주주의 지분율 한도 내에서 대주주를 콜옵션 행사자로 지정하는 것이 발행회사에 최선이 된다. 따라서 발행회사가 대주주를 콜옵션 행사자로 지정하였다고 하여 발행회사가 대주주에게 자신의 이익을 분여한 것이 아니며, 발행회사의 과세소득이 감소하지도 않으므로 부당행위계산 부인 대상이 될 수 없다.

   (5)이는 전환사채 발행법인이 사채권자의 전환권 행사에 응하여 신주를 저가발행함으로써 사채권자에게 이익이 발생한다고 하더라도 이는 본질적으로 자본거래로서 전환사채 발행법인과 사채권자 사이의 이익분여 문제가 아니고, ｢상속세 및 증여세법｣에서 최대주주가 전환사채 발행법인으로부터 전환사채를 저가 취득․인수하는 경우에도 기존 지분율을 초과한 범위 내에서만 증여세를 부과하는 점(법 제40조 제1항 제1호 나목)과도 일맥상통한다.

   (6)즉 청구법인이 AAA등에게 기존 지분율의 범위 내에서 주식을 ‘직접’ 저가 발행하거나 그러한 전환권이 부여된 전환사채를 직접 저가 발행하는 경우에도 어떠한 과세 문제가 발생하지 않는데, 청구법인이 자금조달이라는 사업상 필요에 의하여 아무런 특수관계 없는 제3자에게 발행한 전환사채의 발행 당시부터 약정된 조건에 따라 콜옵션 행사자를 AAA등으로 지정하는 방식으로 이익을 분여하였다는 과세논리는 더더욱 성립하기 어려운 것이다.

   (7)이와 같이 청구법인이 콜옵션을 직접 행사하였더라도 청구법인에 귀속되었을 이익이 없으므로 이를 직접 행사하지 않은 것이 법인의 이익 분여에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 청구법인이 콜옵션을 직접 행사하지 않는 이상 제3자가 아닌 대주주에게 지분율 범위 내에서 행사하게 하는 것이 청구법인에게 최선이었다는 점에서 청구법인이 콜옵션을 직접 행사하지 않고 AAA등을 행사자로 지정하였다고 하여 청구법인이 이들에게 분여한 이익은 없다.

  마)청구법인이 콜옵션을 직접 행사하여 전환사채를 취득하였더라면, 이를 재매각하거나 전환사채에 부여된 매수청구권만을 매도함으로써 청구법인이 프리미엄 대가를 얻을 수 있었을 것이라는 통지관서 의견에 대하여

   (1)이론상 청구법인이 자기가 발행한 전환사채를 만기 전에 매수하여 제3자에게 재매각하거나 전환사채에 부여된 매수청구권(콜옵션)만을 떼어서 매각할 수 있다고 하더라도, 만약 매수인에게 거래 당시의 주가와 전환가격의 차이에 상당하는 프리미엄을 요구한다면 이를 매수할 투자자는 없을 것이다.

   (2)쟁점전환사채는 당시 저금리 기조로 표면이자가 없는 조건으로 발행되었는데 그럼에도 투자자가 전환사채에 투자하는 이유는 장래 주가가 상승하면 전환이익을 얻을 수 있고 주가가 하락하더라도 전환권을 행사하지 않으면 되어 손실을 입지는 않기 때문이다. 그런데 청구법인이 매수인에게 프리미엄 대가를 요구한다면 매수인이 기대할 수 있는 이익은 제한되고 오히려 거래 당시보다 주가가 하락하면 손실을 입게 되므로, 옵션에 투자하는 이점이 없게 된다.

   (3)또한 투자자 입장에서 프리미엄을 지불하고 전환권을 취득하는 것은 현물 주식에 투자하는 경우와 손익 구조가 동일한데, 현물 주식은 시장에서 얼마든지 사고 팔 수 있는 반면에 전환사채는 상대적으로 환금성이 떨어진다는 점에서, 굳이 발행회사가 재매각하는 전환사채나 전환사채에서 떼어낸 전환사채 매수청구권에 투자할 이유가 없다.

   (4)이와 같이 청구법인이 콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득한 후 재매각하거나 콜옵션만을 분리하여 유상 매각하는 것은 이론상으로 가능할지라도 프리미엄을 지급할 투자자를 찾을 수 없어 현실적으로 가능하지 않다.

  바)청구법인이 비특수관계인을 콜옵션 행사자로 지정하더라도 지정에 대한 대가를 받을 수 없었다.

   (1)부당행위계산 부인의 적용기준이 되는 시가는 ‘건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격’을 말하며(법인세법 제52조 제2항), 시가에 대한 주장․입증책임은 과세관청에 있다(대법원 2017.2.3. 선고 2014두14228 판결 등 다수).

   (2)청구법인은 특수관계가 없는 사채권자들과 사이에서 쟁점콜옵션 계약을 체결하였고, 그 계약에 콜옵션 행사가격이 권면액에 일정율의 이자를 가산한 금액으로 확정되어 있었다. 만약 청구법인이 특수관계인이 아닌 제3자를 콜옵션 행사자로 지정하였다면, 그 제3자가 전환사채를 매수할 가격은 쟁점콜옵션 계약에서 정한 행사가격, 즉 특수관계인이 매수한 가격과 동일하다. 따라서 AAA등이 전환사채를 매수한 가격은 유사한 상황에서 제3자와 거래될 가격으로서 ‘시가’에 해당한다.

   (3)앞에서 본 대로 청구법인은 콜옵션을 행사하든 하지 않든, 콜옵션 행사자를 지정하든 하지 않든 어느 경우에도 이익을 얻을 수 없고 과세소득도 변동하지 않으므로, 콜옵션 행사자로 지정된 자로부터 대가를 받지 않더라도 부당하게 과세소득을 감소시킨 것이 아니다. 오히려 청구법인이 행사할 수 없는 콜옵션을 타인이, 그 타인 중에서도 대주주가 행사하여 준다면 부채 상환 필요가 없어지면서 전환사채로 인한 오버행 이슈를 해소할 수 있어 대주주가 콜옵션을 행사하여 전환사채를 매수해주는 것은 청구법인 입장에서 이득이 되므로, 청구법인이 대주주로부터 어떠한 대가를 받을 상황이 아닌 것이다.

  사)청구법인이 콜옵션 행사자 지정에 대하여 대가를 받지 않은 데에는 합리적인 이유가 있으므로 부당행위계산 부인 대상이 될 수 없다.

   (1)청구법인은 자기사채에 대한 전환권을 행사하여 자기주식을 취득하는 것 자체가 불가능한 상황이었으므로, 청구법인이 전환권 프리미엄을 보유하고 있다가 이를 무상으로 이전한 것으로 관념할 수 없다.

   (2)청구법인이 콜옵션을 직접 행사하지 않고 제3자를 그 행사자로 지정하더라도, 콜옵션 행사자는 발행회사와의 특수관계 유무에 관계 없이 특수관계가 없는 사채권자로부터 사채권자가 동의한 행사가격으로 전환사채를 매수할 뿐이고, 이러한 전환사채 거래는 어디까지나 이해관계 없는 제3자들 간의 합의에 따라 이루어진 것이라는 점에서 비정상적인 부당행위라고 할 수 없다.

   (3)쟁점전환사채 및 쟁점콜옵션 계약 조건은 향후의 주가 변동을 어느 누구도 예측할 수 없는 상황에서 특수관계 없는 제3자와의 합의에 의하여 성립된 것으로서, 발행 후 주가가 상승하는 경우 전환이익은 부수하여 발생하는 것에 불과하고, 반대로 주가가 하락할 경우 전환이익이 없으므로 특수관계 없는 제3자라면 전환권을 행사하지 않겠지만, 회사 경영에 책임이 있는 대주주라면 청구법인에 대한 채무 상환 압박을 고려하여 마이너스 프리미엄을 감수하고 콜옵션을 행사할 여지도 있고, 실제로 ▹회차 전환사채에 대한 AAA등의 콜옵션 행사는 그와 같은 맥락에서 이루어졌다.

   (4)대주주가 콜옵션을 행사하게 되면, 청구법인 입장에서는 부채가 자본으로 전환되어 재무구조가 개선되고 전환사채 발행으로 발생한 오버행 이슈를 해소할 수 있는 이점이 있고, 사채권자 입장에서는 대주주가 콜옵션을 통하여 직접 전환권을 행사할 기회를 열어 둠으로써 책임경영을 유도하여 주가 상승을 통한 투자수익 획득의 가능성을 높일 수 있는 이점이 있다. 반면, 콜옵션을 행사하는 대주주는 지분율 범위 내에서 콜옵션을 행사하는 한, 지분율을 확대할 가능성은 없고 대신에 보유지분 가치가 희석되는 손해를 입게 되므로, 청구법인이 콜옵션 행사자로 지정한 것에 대하여 어떠한 대가를 지불할 의사가 없을 뿐만 아니라, 주가 상승으로 전환이익을 얻었다 하더라도 그러한 손해를 고려할 때 오롯이 이익만 얻었다고 할 수도 없다.

  아)JJJJ㈜ 사례와 같이 이 건에서도 청구법인이 직접 콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득한 다음 그에 부가되어 있는 콜옵션만을 제3자에게 유상 양도할 수 있었다는 통지관서 의견에 대하여

   (1)거래구조의 비교

    통지관서가 제시한 사례의 경우 JJJJ㈜가 콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득한 후에 사채권자의 지위에서 특수관계인에게 그 전환사채에 부가되어 있는 콜옵션을 떼어 양도하는 별도의 계약을 체결하였다는 점에서, 발행회사가 전환사채를 직접 취득하지 않고 특수관계인을 콜옵션 행사자로 지정하여 특수관계인이 아무런 특수관계가 없는 사채권자로부터 전환사채를 취득한 이 건과 차이가 있다.

   (2)이익의 원천 비교

    (가)앞에서 본대로 이 건에서 콜옵션 행사자로 지정된 지정인이 사채권자로부터 콜옵션 행사가격에 전환사채를 취득하는 경우 그 지정인이 얻은 이익은 콜옵션 의무자인 사채권자가 콜옵션 계약을 체결함으로써 포기한 이익이지 청구법인이 포기한 이익이 아니다. 발행회사는 전환사채를 직접 취득하지 않는 이상, 콜옵션을 소멸시키는 것보다는 특수관계인이 콜옵션을 행사해 주는 것이 이익이 되므로, 특수관계인을 콜옵션 행사자로 지정하는 것에 대하여 특수관계인으로부터 대가를 받을 이유가 없다.

    (나)그런데 JJJJ㈜ 사례에서, 발행회사는 콜옵션을 직접 행사하여 전환사채를 취득함으로써 자신이 콜옵션 의무자가 되었으므로, 그 콜옵션을 취득한 자가 전환권을 행사하여 얻게 되는 이익은 콜옵션 의무자인 발행회사가 포기한 이익이 된다. 또한 발행회사가 특수관계인에게 콜옵션을 양도하는 거래는 특수관계 거래이므로 그 거래대상의 시가로서 주가와 전환가격의 차액을 대가로 수수한 것이다.

   (3)콜옵션 행사한도의 비교

    (가)이 건에서 콜옵션 행사한도가 애당초 AAA등의 지분율 합계보다 적은 30%로 정해져 있었기 때문에, AAA등이 콜옵션을 행사하여 전환권을 행사하더라도 지분율 확대가 불가능하였다. 따라서 AAA등이 현물 주식과 수익구조가 동일하고 오히려 현물 주식보다 환금성이 떨어지는 전환사채를 전환권 프리미엄을 모두 지급하면서 취득할 이유는 없었다.

    (나)그런데 JJJJ㈜ 사례에서 최대주주 측이 당시 주가와 전환가격의 차이 상당의 프리미엄을 지급하고도 콜옵션을 매수한 이유는 최대주주 측의 당시 지분율 26.07%보다 1.5배나 큰 40%에 상당하는 전환사채를 매수함으로써 자기 지분율은 확대하고 경영권 분쟁의 상대자였던 ◈◈◈◈의 지분율을 희석시키려는 의도가 있었기 때문으로, AAA등이 지분율보다 적은 범위 내에서 콜옵션을 행사한 이 건과 다르다.

   (4)콜옵션부 전환사채 발행 목적의 비교

    (가)근본적으로, 이 건에서 청구법인은 전환사채를 발행하여 자금을 조달할 분명한 사업상의 목적이 있었고, 전환사채 발행을 통하여 불황을 버티고 신규사업 투자를 통하여 사업구조를 개선하는 성과를 얻을 수 있었다.

    (나)그러나 JJJJ㈜ 사례에서 JJJJ㈜는 전환사채 발행 직전인 2015. 9월말 기준 현금 및 현금성자산과 단기금융상품을 3,500억원이나 보유하고 있었고, 전환사채 발행 전후 사업내용에 변동이 없었다는 점에서 신규사업 투자금 수요도 없었다. 2,050억원이나 되는 거액의 전환사채를 발행하여야 할 사업상의 목적이 없었던 것이다.

     <표> JJJJ㈜ 재무상태표(2015.9월말 현재)(생략)

   (5)이와 같이 이 건은 청구법인이 콜옵션을 통하여 이익을 얻을 수 없는 상황에서 AAA등이 사채권자로부터 전환사채를 매수함으로써 사채권자가 포기한 이익이 AAA등에게 귀속되었다는 점에서 발행회사가 직접 특수관계인에게 콜옵션 권리를 유상 양도함으로써 발행회사가 포기한 이익이 특수관계인에게 이전된 JJJJ㈜ 사례와 구별되며, 이외에도 특수관계인의 콜옵션 행사한도와 콜옵션부 전환사채를 발행한 목적에서 이 건과 다르다.

    <표> JJJJ㈜와 이 건 비교(생략)

 6)청구법인 항변에 대한 통지관서의 추가의견

  가)콜옵션부 전환사채를 악용한 극히 일부의 사례에 빗대어 특수관계인에 대한 이익분여라고 단정할 것이 아니라, 제반사정을 구체적으로 고려하여 경제적 합리성이 결여된 것인지 판단되어야 한다는 청구법인 주장에 대하여

   통지관서 역시 제반 사정을 구체적으로 고려하여 경제적 합리성이 결여되었는지를 판단하여야 한다는 것에 대해서는 이견이 없으나, 청구법인이 자산성이 있는 콜옵션을 대가를 받지 않고 사주일가로 지정한 행위는 경제적 합리성이 결여된 행위에 해당하고 이에 대해서는 앞서 설명한 바와 같다.

  나)콜옵션부 전환사채를 발행할 사업상의 목적이 분명하였고, 기존 지분율 범위 내에서 콜옵션 행사자를 지정하였다는 점에서 일부 악용 사례와 명확하게 구별된다는 청구법인 주장에 대하여

   (1)통지관서도 청구법인이 자금조달을 목적으로 전환사채를 발행하였다는 점은 인정하고 있다. 다만 통지관서가 문제시 하는 것은 자산가치가 있고, 시가보다 염가에 주식을 취득할 수 있는 콜옵션 행사자를 아무런 대가를 받지 않은 채 무상으로 지정한 행위이지 전환사채 발행의 부당성은 아니다.

   (2)한국회계기준원은 전환사채 발행자에게 제3자 지정 콜옵션이 부여된 경우 해당 콜옵션이 전환사채에 내재된 파생상품인지 별도의 파생상품인지에 대한 질의에 대하여, 질의회신 연석회의 논의 결과 해당 콜옵션은 향후 제3자 지정을 통해 발행자 외의 자에게 이전될 수 있으므로 전환사채와는 분리된 별도의 파상생품자산으로 회계처리를 해야 한다고 판단하였다.

   (3)관련 내용을 살펴보면, 회사가 콜옵션의 행사자로서 회사가 아닌 제3자를 지정할 수 있다는 것은 회사가 실질적으로 해당 콜옵션을 제3자에게 양도할 수 있다는 것을 의미하며, 이때 그 지정된 제3자가 콜옵션을 행사하여 전환사채에 대한 권리를 가지게 된다면 콜옵션은 별도로 양도할 수 있다고 판단한 것이다. 즉, 회사가 콜옵션을 제3자에게 양도하더라도 이자, 원금의 지급, 전환권 행사에 따른 지분상품의 발행 등 전환사채에 대한 발행자의 의무를 여전히 회사가 부담한다면, 해당 콜옵션은 기업회계기준서 제1109호 ‘금융상품’ 문단 4.3.1.의 독립적으로 양도할 수 있다는 요건을 충족하므로 내재 파생상품이 아닌 별도의 금융상품으로 처리해야 한다는 것으로, 제3자 지정 콜옵션의 자산성을 명백히 인정한 것이다.

   (4)청구법인 역시 콜옵션을 사주일가에게 양도한 후 전환사채에 대한 발행자의 의무를 여전히 부담하고 있었으므로 쟁점콜옵션은 별도의 금융상품에 해당하고, 청구법인은 대가를 받지 않고 사주일가에게 콜옵션을 지정하였으므로 사실상 금융상품(콜옵션)을 무상으로 양도한 것에 해당하는 것이다.

  다)쟁점전환사채 발행 당시 주가 상승을 예상할 수 없었고, 주가상승을 예상하고 전환사채를 발행한 것이 아니라는 청구법인 주장에 대하여

   (1)통지관서의 주장은 청구법인이 쟁점전환사채 발행 당시 주가 상승을 예상하였다는 것이 아니라, 청구법인이 전환사채에 부여된 콜옵션 행사자를 사주일가로 지정하는 시점에 청구법인 내부적으로 주가 상승을 예측할 수 있었다는 것이다. 청구법인이 적시한 2020.7월경 정부가 발표한 그린뉴딜 정책 역시 청구법인의 주가가 상승할 것이라고 예측할 수 있었던 근거에 해당하는 것이다.

   (2)이렇게 주가가 상승할 것이라고 예상되어지는 시점에 시세보다 현저히 낮은 가격으로 주식을 취득할 수 있는 콜옵션을 무상으로 양도하기 보다는 콜옵션 가치를 객관적으로 평가하여 대가를 수수하는 것이 합리적인 의사결정에 해당할 것이다.

  라)청구법인이 AAA등에게 이익을 분여하기 위하여 쟁점전환사채를 콜옵션 조건으로 발행하였다고 단정할 수 없다는 청구법인 주장에 대하여

   (1)청구법인은 콜옵션 행사에 관한 계약을 체결하면서 청구법인과 청구법인이 지정하는 자를 콜옵션 행사자로 하였는데, 청구법인에서 작성한 사모전환사채 발행계획(안)을 살펴보면 AAA등을 제외하고는 주식 수의 변동이 없다. 즉 청구법인이 콜옵션 행사자에 있어 당초부터 청구법인과 제3자들은 배제한 채 AAA등을 제일 우선적으로 염두해 두었다는 것을 의미한다.

   (2)청구법인은 전환사채 발행 당시 청구법인이 대주주를 콜옵션 행사자로 지정하는 것은 대주주에게 손해가 되는 상황이라고 주장하나, 이는 사실과 다르다. 실제로 AAA등은 콜옵션 행사를 통해 막대한 이익을 얻었을 뿐만 아니라, 청구법인을 지배하고 있는 위치에 있어 손해가 예상될 경우 본인들을 콜옵션 행사자로 지정하지 않으면 그만인 것이다.

   (3)사채권자가 콜옵션 30% 행사 조건으로 전환사채를 발행하도록 요구하였다는 청구법인의 주장은 근거 없는 추측일 뿐이며, 사채권자가 발행회사 측에 일정 한도의 콜옵션을 부여함으로써 책임경영을 유도하는 것이 목적이라면 계약 체결 당시부터 콜옵션 및 풋옵션 대상자를 ‘대표이사 또는 대주주’로만 한정하는 것이 더 효과적일 것인데, 청구법인은 콜옵션 행사자를 청구법인과 청구법인이 지정하는 자로 계약하여, 주가하락 시 사채권자의 풋옵션 행사에 따른 의무는 청구법인이 부담하는 반면, 주가상승 시 콜옵션 행사자는 사주일가가 행사할 수 있게 하였다. 이는 경제적 합리성이 결여된 행위에 해당한다.

  마)AAA등을 콜옵션 행사자로 지정하면서 대가를 받지 않은 것은 부당한 이익 분여에 해당하지 않는다는 청구법인 주장에 대하여

   (1)청구법인은 콜옵션 행사자의 이익은 발행회사로부터 이전된 것이 아닌 사채권자가 포기한 이익이라고 주장하나, 앞에서 언급한 바와 같이 청구법인은 대가를 받지 않고 사주일가에게 콜옵션을 지정하였으므로 사실상 금융상품(콜옵션)을 무상으로 양도한 것으로 실제 가치를 반영하여 청구법인이 지급받았어야 할 만큼의 과세소득이 청구법인에서 사주일가에게 이전된 것이다.

   (2)청구법인은 전환사채 재매각이나 콜옵션만의 분리 유상매각은 매수할 투자자가 없어 현실적으로 가능하지 않다고 주장하나, 이는 청구법인의 추측에 불과한 것이다. **회차 전환사채의 경우 콜옵션 행사자를 사주일가로 지정할 당시 주가는 약 *만원인 반면 전환가격은 *,***원에 불과하다. 즉 *만원짜리 주식을 고작 *천원에 취득할 수 있었던 것인데, 이 경우 프리미엄을 붙여 거래하는 것이 합리적인 경제인의 의사결정일 것이며, 프리미엄의 규모에 따라 투자 여부를 결정하는 것은 투자자의 의사로 청구법인이 단정할 것은 아니다.

   (3)청구법인은 비특수관계인을 콜옵션 행사자로 지정하더라도 지정에 대한 대가를 받을 수 없었다고 주장한다. 청구법인의 주장대로 콜옵션자가 사채권자로부터 전환사채를 매수할 가격은 당초 콜옵션 계약에서 정한 행사가격이다. 하지만 통지관서가 언급하고 있는 것은 청구법인과 콜옵션 행사자와의 계약에 관한 것이다. 앞에서 본 바와 같이 전환사채를 발행회사가 아닌 제3자로 지정할 수 있다는 것은 발행회사가 실질적으로 해당 콜옵션을 제3자에게 양도할 수 있다는 것을 의미하는 것으로 콜옵션을 제3자에게 지정(양도)할 때 별도의 계약에 따라 지정에 대한 대가를 받을 수 있었다.

   (4)대주주가 콜옵션을 행사하여 전환사채를 매수해 주는 것이 청구법인의 입장에서 이득이 되는 것이라고 주장하나, 대주주에게 무상으로 콜옵션을 지정해 주는 것보다 대주주 혹은 제3자에게 대가를 받고 콜옵션을 지정해 주는 것이 청구법인 입장에서 더 큰 이득이 되는 것이다.

   (5)위에서 살펴본 바와 같이 사실상 전환권을 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있는 점, 청구법인과 특수관계에 있는 사주일과와의 거래인 점, 콜옵션 행사자 지정 당시 주가의 상승을 충분히 예견할 수 있었던 점, 이에 따라 사주일가가 막대한 시세차익을 얻은 점 등으로 보아 청구법인이 콜옵션 행사자 지정에 대하여 대가를 받지 않은 것은 부당행위계산 부인대상에 해당한다.

  바)이 건은 JJJJ㈜ 사례와 전혀 다르다는 청구법인 주장에 대하여

   (1)JJJJ㈜ 사례의 경우 이 건과 전환사채의 발행 목적, 콜옵션 행사한도 등이 다르지만, 전환사채에 부여된 콜옵션(전환권)을 양도하였다는 사실은 동일하다. 즉 전환권을 양도함에 있어 JJJJ㈜는 전환권의 시가를 적절하게 평가하여 거래한 반면, 청구법인은 이를 특수관계인에게 무상으로 이전한 것이다.

   (2)대법원은 원고가 콜옵션 행사를 포기하여 특수관계인이 이를 행사한 사건과 관련하여 시가와 콜옵션 행사가격과 차액을 곱한 금액에 해당하는 이익이 원고에서 특수관계인에게 분여된 것으로 볼 수 있고, 이는 법인세법에 따른 부당행위계산부인 대상이 될 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2015.11.26. 선고, 2014두335 판결).

 7)사전열람 후 추가의견

  가)청구법인 의견

   통지관서가 산정한 과세금액은 법인세법상의 ‘시가’로 인정될 수 없다.

   (1)통지관서가 산정한 과세금액은 이 건과 유사한 상황에서 일반적으로 거래될 가격이라 할 수 없다.

    (가)통지관서는 콜옵션 행사자 지정 통지가 도달한 날의 주가와 당시 전환가격의 차이 전부를 청구법인이 받았어야 할 적정한 대가(즉, 시가)로 보아 과세금액을 산정하였다.

    (나)그러나 당시 청구법인은 자금이 부족하여 콜옵션을 직접 행사할 수 없었고, 설사 자금을 마련하여 전환사채를 매수하더라도 배당가능이익이 없어 전환권을 행사하는 것도 불가능하여 청구법인에게 콜옵션은 아무런 가치가 없었다. 청구법인에게는 가치가 없는 콜옵션을 타인이 행사하게 하였다고 하여 행사이익 전부가 청구법인이 행사자 지정에 대하여 받았어야 할 적정대가인지 의문이다. 특히, 청구법인이 콜옵션을 직접 행사할 수 없다고 하여 아무도 콜옵션을 행사하지 않는 것보다는 지정인이 전환사채를 매수하여 주식으로 전환해주는 것이 자금이 부족한 청구법인에게 유리했던 사정을 고려하면, AAA등에게 어떠한 이득도 남기지 않고 전부 청구법인이 수취했어야 한다는 통지관서의 주장은 납득할 수 없다.

    (다)통지관서가 AAA등이 얻게 된 이익 측면에서 산정하였다고 보더라도, 실제로 AAA등에게 귀속된 이익도 아니고, 지정인이 전환사채 매수를 위해 사채권자에게 지급한 사채이자도 차감하지 않았다는 점에서 통지관서가 산정한 과세금액은 이 건과 유사한 상황에서 일반적으로 거래된 가격, 즉 시가로 인정될 수 없다.

   (2)통지관서의 과세금액이 합리적으로 산정되었다는 근거가 없다.

    (가)통지관서는 상증세법 제65조 제1항 및 같은 법 시행령 제60조 제1항 제1호의 ‘조건부 권리’ 평가 규정을 산정근거로 들고 있으나, 동 규정상의 ‘조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 그 밖의 사정’을 고려하여 평가한 근거가 전혀 없다. 가령, 콜옵션 행사자 지정 통지가 도달한 당시에는 지정인이 전환사채를 매수하기로 결정되었을 뿐이므로, 당시 주가와 전환가격의 차이는 아직 실현되지 않았고 주가가 계속 변동하므로 장래 실현 여부도 불확실하다.

    (나)따라서 사회통념과 시장 관행상 콜옵션 행사자 지정 대가는 지정인이 콜옵션을 통하여 얻을 수 있는 이익의 불확실성을 고려하여 결정될 것이다. 그런데 통지관서가 산정한 과세금액은 조건부 권리로서의 불확실성이 합리적으로 고려되었다는 근거가 없다는 점에서 ｢법인세법｣상의 시가로 인정될 수 없다.

  나)통지관서 의견

   쟁점콜옵션 행사자 지정 통지서 도달일 기준 종가와 전환가격의 차액은 분여이익으로 계산한 이 건 세무조사결과통지는 정당하다.

   (1)｢법인세법｣ 제52조 제2항에 따르면 시가란 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격이다.

   (2)앞에서 살펴본 바와 같이 청구법인은 사실상 콜옵션을 무상으로 양도한 것과 같고, 콜옵션 가치평가에 가장 중요한 요소는 주가이므로 실제 가치를 반영하여 청구법인이 지급받았어야 할 금액은 콜옵션 행사자 지정 통지가 도달한 날의 주가와 전환가격과의 차이이다. 청구법인이 ◆◆회계법인에 의뢰하여 평가한 EEEE㈜의 지분에 대한 풋옵션과 ▹회차 전환사채의 파생요소인 전환권 가치, 콜옵션 등에 대한 가치평가도 평가기준일의 주가를 기준으로 하고 있다.

   (3)또한 이 건의 콜옵션 지정행위는 사실상 신주인수권부 사채에서 신주인수권만을 떼어내 무상으로 판매한 것과 경제적 실질이 동일한데, 신주인수권증권의 평가방법은 상증세법 시행령 제58조의2에서 규정하고 있다. 장외에서 거래되는 신주인수권증권 중 주식으로의 전환 등이 가능한 기간 중인 경우에는 상증세법 시행령 제58조의2 제2항 제2호 다목에 따라 제1호 가목의 규정에 의하여 평가한 가액과 당해 신주인수권 증권으로 인수할 수 있는 주식가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액과 신주인수권가액을 차감한 가액 중 큰 금액으로 평가한다.

   (4)이러한 신주인수권증권의 평가방법을 고려할 때 통지관서에서 콜옵션 무상양도에 대한 대가를 콜옵션 행사자 지정 통지가 도달한 날의 종가와 전환가격과의 차액으로 본 것은 합리적이며 근거가 없는 것은 아니다.

   (5)실제로 JJJJ㈜ 역시 평가기준일 주가와 전환가격과의 차이를 적정한 거래대가로 보아 거래를 하였고, 거기에 대해서는 경제개혁연대에서도 위법성을 주장한 사실이 없다.

라. 판단

 1) 청구법인이 전환사채에 부여된 콜옵션 행사자를 특수관계인으로 지정함으로써 그 행사이익을 분여하였다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것이 부당한지

  가) 관련 법리

   구 법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조에서 정한 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원2005두14257, 2007.12.13., 대법원2008두15541, 2010.10.28. 등 참조).

  나)청구법인이 전환사채에 부여된 콜옵션 행사자를 특수관계인으로 지정한데 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것이 부당한지에 대한 판단

   (1)위 법리와 앞서 인정한 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 쟁점콜옵션 행사자를 AAA등으로 지정한데 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

    (가)청구법인은 사채권자와의 쟁점콜옵션 행사에 관한 계약에서 콜옵션 행사자를 ‘청구법인 및 청구법인이 지정하는 자’로 정하였고, 동 계약에 따라 2차례 모두 특수관계인인 AAA등을 쟁점콜옵션 행사자로 지정하면서 그에 따른 대가를 수취한 사실이 없다.

    (나)최근 한국회계기준원은 전환사채 발행자에게 제3자 지정 콜옵션이 부여된 경우 해당 콜옵션은 향후 제3자 지정을 통해 발행자 외의 자에게 이전될 수 있어 전환사채와는 분리된 별도의 파생상품자산으로 회계처리를 해야 한다고 판단한 바 있고, 쟁점콜옵션 행사자 지정 통지일 현재 청구법인 주가가 *회차 **,***원(2019.*.*.), **회차 **,***원(2020.*.*.)인 반면, 쟁점전환사채의 전환가격은 각각 *,***원, *,***원에 불과하여 당시 주가보다 현저히 낮은 가격으로 전환사채를 취득할 수 있는 쟁점콜옵션은 그 자체만으로 충분한 경제적 가치가 있다고 봄이 타당하다.

    (다)청구법인은 쟁점콜옵션을 행사할 자금여력이 전혀 없었을 뿐 아니라, 쟁점콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득한다고 하더라도 자기주식 취득에 필요한 배당가능이익이 없어 전환권 행사가 불가능하므로 특수관계인에 대한 이익 분여가 성립할 수 없다고 주장한다. 그러나, 앞서 살펴본 바와 같이 쟁점콜옵션 행사자 지정 통지일 현재 청구법인 주가는 전환가격을 크게 상회하여 청구법인으로서는 쟁점콜옵션의 행사가 고액의 전환이익을 가져올 것임을 충분히 예견할 수 있었다고 봄이 상당하고, 실제로 쟁점콜옵션 행사자로 지정된 AAA등은 쟁점콜옵션을 행사하여 전환사채를 매수한 데 이어 전환사채에 부여된 전환권을 행사함으로써 그에 따른 경제적 이익을 얻은 것으로 확인되는바, 이러한 쟁점콜옵션의 행사자를 제3자로 지정하면서 아무런 대가도 수취하지 않은 것은 합리적인 경제인의 의사결정이라고 보기 어렵다(JJJJ㈜ 역시 전환사채에 부여된 콜옵션을 유상으로 양도한 사실이 있다).

   (2)따라서, 통지관서가 경제적 가치가 있는 쟁점콜옵션의 행사자를 특수관계인으로 지정하면서 아무런 대가를 수취하지 않은데 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용한 것은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

 2)콜옵션 행사통지일의 주가와 전환가격의 차액을 콜옵션의 시가로 볼 수 있는지

  앞서 인정한 사실관계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 조건부 권리 평가방법 등에 따라 쟁점콜옵션 가액을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 산정하는 것이 타당하다고 판단된다.

  가)쟁점콜옵션과 같은 조건부 권리의 가액은 상증세법 제65조 제1항 및 같은 법 시행령 제60조 제1항 제1호에 따라 본래의 권리의 가액을 기초로 하여 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 감안하여 적정하게 평가한 가액으로 산정하는 것이고(재산세과-31, 2011.1.14. 등 참조), 청구법인도 이 건에서 전환사채 콜옵션 행사자 지정 통지가 도달한 시점에서는 행사자가 전환사채를 매수하기로 결정되었을 뿐 장래 실현 여부가 불확실하므로, 콜옵션 행사자 지정 대가는 지정받은 자가 콜옵션을 통하여 얻을 수 있는 이익의 불확실성이 합리적으로 고려되어야 한다고 주장하고 있다.

  나)통지관서는 콜옵션 가치평가에서 가장 중요한 요소는 주가이므로 쟁점콜옵션 행사자 지정 통지일의 청구법인 주가와 전환가격의 차액이 쟁점콜옵션의 시가라는 의견이나, 해당 가액이 위 조건부 권리의 평가방법 등에 따라 적정하게 평가된 것인지에 대해서는 구체적인 근거를 제시한 바 없다.

  다)통지관서가 제시한 JJJJ㈜ 사례는 청구법인의 주장과 같이 JJJJ㈜의 최대주주가 지분율 확대를 목적으로 콜옵션을 대량 매수한 경우 콜옵션 가치 외에 프리미엄 등을 고려하여 당시 주가와 전환가격의 차이 상당액을 그 대가로 지급하였을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 만큼 동 사례만으로 청구법인 주가와 전환가격의 차액이 쟁점콜옵션의 시가에 해당한다고 보기는 어려워 보인다.

  라)청구법인은 합리적인 의사결정 및 재무보고 목적으로 ◆◆회계법인에 의뢰하여 2019.*월 사모투자합작회사가 보유 중인 EEEE㈜ 지분에 대한 풋옵션 가치를, 2021.*월에는 청구법인이 발행한 ▹회차 전환사채와 관련하여 전환사채 파생요소인 전환권가치, 콜옵션 및 풋옵션을 각각 구분하여 공정가치로 평가한 사실이 있다.

5. 결론

이 건 과세전적부심사청구는 청구주장이 일부 이유 있다고 인정되므로「국세기본법」제81조의15 제5항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.